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STF em crise

Todo mundo sabe como certos desastres terminam

 

Por Paulo Moreira Leite, no blog Vamos Combinar

A descoberta de que em 1995 o ministro Celso de Mello proferiu um longo voto no qual defendia que apenas o Congresso tinha poderes para cassar o mandato de um parlamentar ilumina vários aspectos do julgamento do mensalão.

Decano do STF, em 1995 o ministro sustentou, com base no artigo 55 da Constituição, que:

“A norma inscrita no art. 55, § 2o, da Carta Federal, enquanto preceito de direito singular, encerra uma importante garantia constitucional destinada a preservar, salvo deliberação em contrário da própria instituição parlamentar, a intangibilidade do mandato titularizado pelo membro do Congresso Nacional, impedindo, desse modo, que uma decisão emanada de outro poder (o Poder Judiciário) implique, como conseqüência virtual dela emergente, a suspensão dos direitos políticos e a própria perda do mandato parlamentar.”

“(…) É que o congressista, enquanto perdurar o seu mandato, só poderá ser deste excepcionalmente privado, em ocorrendo condenação penal transitada em julgado, por efeito exclusivo de deliberação tomada pelo voto secreto e pela maioria absoluta dos membros de sua própria Casa Legislativa.”

“Não se pode perder de perspectiva, na análise da norma inscrita no art. 55, § 2o, da Constituição Federal, que esse preceito acha-se vocacionado a dispensar efetiva tutela ao exercício do mandato parlamentar, inviabilizando qualquer ensaio de ingerência de outro poder na esfera de atuação institucional do Legislativo.”

Vamos prestar atenção: Celso de Mello está dizendo com todas as letras que, “salvo deliberação em contrário da própria instituição parlamentar,” o mandato possui a garantia constitucional da intangibilidade, impedindo que “uma decisão emanada de outro poder (o Poder Judiciário), implique a suspensão dos direitos políticos e a própria perda do mandato.” Diz ainda o ministro que o mandato só pode ser cassado “por efeito exclusivo” de uma deliberação “tomada pelo voto secreto e pela maioria absoluta dos membros de sua própria Casa Legislativa.”

Precisa mais?

Precisa. Em outra passagem daquele voto, Celso Mello faz questão de estabelecer diferenças entre a Carta em vigor, a de 1988, e a Emenda Constitucional anterior, de 1969, que procurava formatar as leis da ditadura nascida com o AI-5. Era um cuidado importante. A carta da ditadura, que autorizava o funcionamento de um Congresso controlado, onde o presidente da República divulgava lista de cassados sem o menor pudor, dizia em seu artigo 149 que o “Presidente” e o “Poder Judiciário” poderiam cassar mandatos.

Os próprios parlamentares estavam excluídos dessa decisão. Compreende-se. Mesmo num regime sem liberdade partidária, e imensa repressão sobre as organizações populares, em especial dos trabalhadores, eles poderiam causar dores de cabeça.

Neste aspecto, a ditadura era coerente. Subtraia dos representantes do povo – mesmo eleitos naquelas circunstâncias difíceis de um regime militar – o direito de deliberar sobre a cassação de um mandato. Examinando as duas cartas, Celso Mello conclui que uma decisão de outro poder – fala explicitamente do Poder Judiciário – poderia representar uma “tutela” ao “exercício do mandato parlamentar” e que a finalidade do artigo 55 era inviabilizar “qualquer ensaio de ingerência” sobre o Legislativo.

Precisa mais?

Precisa. O voto de Celso Mello em 1995 está longe de ser um caso isolado. Até muito recentemente, era um ponto pacífico para vários ministros da casa. Vários votaram no mensalão – para sustentar que o Supremo tem o direito de cassar mandatos.

Em 2011, no julgamento de um deputado condenado pelo STF por esterilização ilegal de mulheres no interior do Pará, os ministros também votaram sobre a cassação de mandatos. Alguns votos são significativos, conforme levantamento feito pelo repórter Erick Decat, divulgado dias atrás por Fernando Rodrigues:

Luiz Fux, revisor – página 173 do acórdão: “Com o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados e oficie-se a Câmara dos Deputados para os fins do art. 55, § 2º, da Constituição Federal.

Marco Aurélio – página 177 do acórdão: “Também, Presidente, ainda no âmbito da eventualidade, penso que não cabe ao Supremo a iniciativa visando compelir a Mesa diretiva da Câmara dos Deputados a deliberar quanto à perda do mandato, presente o artigo 55, inciso VI do § 2º, da Constituição Federal. Por quê? Porque, se formos a esse dispositivo, veremos que o Supremo não tem a iniciativa para chegar-se à perda de mandato por deliberação da Câmara”.

Gilmar Mendes – página 241 do acórdão: “No que diz respeito à questão suscitada pelo Ministro Ayres Britto, fico com a posição do Relator, que faz a comunicação para que a Câmara aplique tal como seja de seu entendimento

Ayres Britto (já aposentado) – página 226 do acórdão: “Só que a Constituição atual não habilita o Judiciário a decretar a perda, nunca, dos direitos políticos, só a suspensão”.

Cezar Peluso (já aposentado) – página 243 do acórdão: “A mera condenação criminal em si não implica, ainda durante a pendência dos seus efeitos, perda automática do mandato. Por que que não implica? Porque se implicasse, o disposto no artigo 55, VI, c/c § 2º, seria norma inócua ou destituída de qualquer senso; não restaria matéria sobre a qual o Congresso pudesse decidir. Se fosse sempre consequência automática de condenação criminal, em entendimento diverso do artigo 15, III, o Congresso não teria nada por deliberar, e essa norma perderia qualquer sentido”.

Vamos ler de novo?

Fux não manda cassar. Pelo contrário: manda oficiar a mesa para “os fins do artigo 55”, que exige deliberação por voto secreto e maioria absoluta – da cassação. Para Marco Aurélio, “não cabe ao Supremo a iniciativa visando compelir a Mesa diretiva da Câmara dos Deputados a deliberar quanto à perda do mandato, presente o artigo 55, inciso VI do § 2º, da Constituição Federal.” Gilmar Mendes pede que se comunique a decisão à Câmara para que a “aplique tal como seja de seu entendimento.”

Claro que ninguém está impedido de mudar de opinião ao longo da vida. Muitas vezes, essa mudança é indispensável e positiva. Quem pode julgar?

O voto de Celso de Mello em 1994 está longe de ser uma analise conjuntural. Aponta para traços permanentes que distinguem a Constituição cidadã de 1988, sem “ingerência de outro poder”, daquela de 1969, que previa cassação de mandatos pelo poder judiciário, como o Supremo fez com Chico Pinto em 1976.

Parece óbvio que ele – e outros colegas do STF – mudaram de opinião com o passar do tempo. Ao julgar o mensalão do PT, concluíram que o artigo 55 está errado.

Passaram a ter receio de que os parlamentares não cassem o mandato dos deputados condenados à pena de prisão.

Concordo que pode ser absurdo, mas está na lei e é um direito deles. E se os parlamentares concluírem, após ampla defesa, que o mandato não deve ser cassado? É feio? Escandaloso? Imoral?

Repito: feio, escandaloso e imoral é romper a Constituição, desastre que todos sabem como começam e, para evitar reações em contrário, fingem não saber como terminam. (Todos sabem como terminam, não é?)

Em 2012, pelo menos quatro ministros do STF dizem que essa prerrogativa está errada. Dizem que ela pode criar o inconveniente de ter um político na cadeia – com o mandato no bolso.

Embora os juízes tenham mudado de opinião, a Constituição permanece a mesma. Passou por várias reformas, recebeu emendas, mas o artigo 55 permanece lá, em seu formato original. O texto é o mesmo, com todos os seus parágrafos e vírgulas. Temos então, um debate político — e não jurídico. A discussão é de outra natureza.

Quem quer mudar a Lei Maior, só precisa respeitar o artigo primeiro, que diz que todo poder emana do povo e será exercido por seus representantes eleitos – e aprovar uma emenda constitucional.

Não vale dizer que a Constituição é aquilo que o Supremo diz que ela é.

Sabe por que? Isso pode ser válido nos Estados Unidos, país que criou uma democracia aristocrática, com voto indireto, sem uma Assembléia Constituinte, colocando acertos de cúpula acima da manifestação popular. Não custa lembrar que George W. Bush foi empossado por decisão da Suprema Corte.

No caso do Brasil, essa visão ignora a história do país. Os brasileiros conquistaram sua soberania no fim da ditadura ao eleger uma Constituinte pelo voto direto e secreto, rejeitando emendões, remendos e monstrengos variados que se queria impor a partir do alto. A Constituinte foi a resposta democrática contra as tentativas de fazer uma recauchutagem na ditadura.

Traumatizados por mandatos cassados conforme as conveniências dos generais, os constituintes fizeram questão de reforçar suas prerrogativas.

Todo mundo adora Raul Seixas mas ninguém precisa cair no rock da metamorfose ambulante nessa matéria. E a tal segurança jurídica?

A Carta pode ser modificada, sim. Mas a palavra final está no artigo primeiro, aquele que diz que todo poder emana do povo, que o exerce através de seus representantes eleitos.

Esta é a questão.

Por fim, uma observação. É curioso que uma descoberta relevante sobre um dos ministros mais influentes e respeitados do STF tenha sido obra de um tuiteiro anônimo. Não foi assim uma revelação bombástica. O voto estava lá, nos arquivos do STF.

O tuiteiro se apresenta com o pseudônimo de Stanley Burburinho, e deve ter lá seus motivos para não revelar a identidade.

O Brasil do início dos séculos XVII e XIX possuía vários personagens dessa natureza, que se escondiam atrás de nomes falsos e apelidos estranhos. O mais conhecido era um padre do Recife, chamado de O Carapuceiro, que publicava um panfleto com notícias políticas e denúncias.

Mas vivíamos sob o absolutismo, da Coroa portuguesa e depois sob a Constituição promulgada sob a espada de Pedro I. A Censura era vista como um dado normal da vida pública, assim como o trabalho escravo.

Nada a ver com os tempos da Constituição de 1988, concorda?

Dallari afirma que cassação de mandatos pelo STF é inconstitucional

Via Correio do Brasil

A fase de fixação de penas dos réus condenados durante o julgamento da Ação Penal 470, o processo do tal de “mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), está levando a uma discussão polêmica nos corredores da Câmara Federal sobre o futuro do mandato dos deputados considerados culpados.

A polêmica surgiu porque em julho, ao protocolar as alegações finais do processo no STF, o procurador-geral da república, Roberto Gurgel, disse que é “relevante a aplicação da pena de perda de cargo, função pública ou mandato eletivo” como um dos efeitos da decisão da Suprema Corte.

Para o jurista e professor da Universidade de São Paulo Dalmo Dallari (foto), uma determinação do Supremo nesse sentido seria inconstitucional. “Se o Supremo fizesse isso, criaria um embaraço jurídico extremo”, avaliou. Dallari explicou à Agência Brasil que, nesse caso, o Supremo pode apenas comunicar ao Parlamento que entende que a condenação é caso de cassação de mandato. “A Constituição assegura que a última palavra é do Parlamento, qualquer decisão contrária a isso caberia recurso à Corte Interamericana de Direitos Humanos”, disse.

O Inciso VI do Artigo 55 da Constituição Federal, que fala da perda de mandato de deputado ou senador, disse que fica sem o mandado o parlamentar “que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado”. Porém, o Parágrafo 2º do mesmo artigo diz que “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”.

Três deputados federais, João Paulo Cunha (PT/SP), Pedro Henry (PP/MT) e Valdemar Costa Neto (PR/SP), foram condenados pelo STF, mas ainda aguardam a definição das penas. Na Câmara, a polêmica também envolve o ex-presidente do PT, José Genoíno (SP). Como suplente, o petista deve assumir em janeiro a vaga do deputado Carlinhos Almeida (PT/SP), que foi eleito prefeito de São José dos Campos. Genoíno já teve a pena fixada em sete anos e 11 meses de prisão por corrupção ativa e formação de quadrilha. Segundo a assessoria da Secretaria-Geral da Mesa da Câmara dos Deputados, até hoje a Casa não teve nenhum caso de perda de mandato por motivo de sentença transitada em julgado.

Depois que o Supremo concluir o julgamento e comunicar a decisão à Câmara, o processo que pode levar à cassação desses deputados deve ser longo. Primeiro, o presidente da Casa, deputado Marco Maia (PT/RS), pode pedir que o corregedor se pronuncie sobre o assunto. A corregedoria, então, ouve a defesa dos deputados condenados e leva o caso para análise dos sete membros da Mesa Diretora da Câmara, que decidem se oferecem representação para perda de mandato à Comissão de Constituição e Justiça (CCJ).

Se na CCJ os deputados decidirem pela abertura de processo de cassação, a palavra final é do plenário. “Nada impede também que, depois de terminado o julgamento, qualquer partido político entre com pedido de cassação de mandato junto à Mesa Diretora”, explicou o chefe da assessoria jurídica da Secretaria Geral da Mesa da Câmara, Fábio Ramos.

Questionado sobre uma possível cassação dos colegas condenados, o presidente da Câmara, Marco Maia, já disse que não existe a possibilidade de o STF interferir nesse assunto. Maia tem dito também que quer esperar a conclusão do julgamento “até para ver se haverá equilíbrio entre as penas”, mas em todas as vezes que falou do assunto adiantou que vai cumprir integralmente a Constituição.

“A lei é muito clara, eles [os ministros do Supremo] mandam para cá e quem vai decidir se cassa ou não é o conjunto de deputados. O PT vai defender esses deputados aqui, não há dúvida em relação à defesa do mandato desses companheiros”, garantiu o líder do PT na Câmara, deputado Jilmar Tatto (SP).

A incerteza sobre o futuro dos deputados condenados incomoda o PSOL. “Para nós, é um constrangimento muito grande ver deputados condenados exercendo o mandato”, disse o líder do partido na Câmara, deputado Ivan Valente (SP). Mesmo reconhecendo que não há disposição entre a maioria dos líderes partidários para votar a proposta de emenda constitucional que acaba com o voto secreto em casos de cassação de mandato, Valente diz que a prioridade do partido é acelerar essa discussão no plenário. “Sem o voto aberto, vamos continuar tendo casos desse tipo”, disse.

O líder do PP na Câmara, Arthur Lira (AL) disse à Agência Brasil que o partido ainda não conversou sobre a situação do deputado Pedro Henry. Ele destacou o fato de o colega não ter renunciado e ter sido eleito para mais dois mandatos depois das denúncias. “De qualquer forma, esse é um assunto que extrapola os partidos e cabe à Mesa Diretora da Casa, mas nem a pena foi definida pelo Supremo. Vamos esperar, acrescentou.

….o papel do juiz na transformação social…. (by Marcelo Semer)

 

Da propriedade à dignidade humana, da neutralidade ao garantismo, reconhecer essa transição do direito é o principal papel do juiz

Em linhas gerais, este é o texto-base para a palestra proferida no Simpósio “O direito, a educação jurídica e a perspectiva de transformação social”, realizado no campus da Universidade Federal de Goiás, na belíssima cidade de Goiás (antiga capital do Estado, patrimônio da humanidade e terra de Cora Coralina), entre os dias 24 e 26 de Maio de 2012.

Foram também palestrantes no evento, organizado pela UFG e a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, o ministro Gilberto Carvalho, dom Tomás Balduíno, Marcio Sotelo Felippe, Alexandre Bernardino Costa, Jean Kenji Uema, Gabriel Sampaio e Rodrigo Pacheco.

Em primeiro lugar, quero agradecer o convite para estar presente e participar com vocês dessa experiência de educação inclusiva –no momento em que se forma a primeira turma de estudantes de direito de filhos de assentados. Não esperem uma rigidez metodológica ou pureza conceitual. Nos últimos anos, tenho me especializado em falar, e principalmente escrever, para um público variado, distanciando-me, o tanto quanto posso, do discurso jurídico.

Se pudesse lhes responder em apenas uma frase o principal papel do juiz na transformação social, eu lhes diria, basicamente, que é o de não atrapalhar.

É importante que o juiz tenha consciência de que no Estado Democrático de Direito não é um xerife. Sua função primordial é o de garantidor de direitos, não de agente da censura, muito embora a diferença não seja tão facilmente perceptível para alguns.

Seria pretensão afirmar que o juiz tem um papel de relevo na transformação social, mas é inexorável que sua mais importante função é de reconhecê-la, compreendê-la, aplicá-la –o que, todavia, não é pouca coisa.

O mundo do direito, de uma forma geral, lida muito mal com a ideia de transformação. Trata-se de um ambiente fortemente permeado pela tradição (a força do precedente, a regra da antiguidade, o mérito que se mistura com a experiência).

O universo legal, pode-se dizer, conspira contra a ruptura. Ademais da tradição, temos o hábito que é um conforto quase irrenunciável: fazer como sempre se fez quase sempre prefere a mudança, que se traduz em risco.

O direito, em suma, privilegia a segurança jurídica, em regra mais ainda do que a ideia de justiça.

Se é assim no mundo do direito, tanto mais entre os senhores da lei. Alguns podem atribuir isso ao caráter conservador do juiz. Há quem os entenda reacionários, burocratas ou apenas corporativos. Todas as vezes que centramos as críticas na perversão moral, ou nos vícios dos operadores, fatalmente estaremos escamoteando o problema sistêmico: o que gera operadores do direito de perfil conservador?

Vamos admitir que os juízes ingressem nos concurso dispostos a fazer justiça. A questão é: saberão onde encontrá-la?

Fomos ensinados, treinados e continuamente preparados para buscar a justiça na lei. O grosso da nossa formação, da Faculdade aos cursos preparatórios, e no treinamento das carreiras, se dirige a conhecer, compreender e cultuar o direito positivo. Não raro dissemina-se a ideia de que conhecer o direito se restringe a conhecer a lei (ou o de que não está na lei, não está na justiça).

O positivismo jurídico nos ensina que o direito se encontra e o direito se esgota na lei –todo o resto dele não faz parte.

Mas será que encontraremos a justiça se a buscarmos apenas na lei?

Quanto de desigualdade, de diferenças de tratamento, de injustiças se escondem na lei? A lei gravita em torno da desigualdade, justamente porque é fruto de relações de poder assim são

exercidas. Os exemplos são muitos.
A seletividade do direito penal é um deles. É a lei que estipula quais são os crimes e que penas devem ser cominadas a cada delito; a construção das políticas de fiscalização, acusação e defesa também. De acordo com essas variáveis, não há muita dificuldade em saber quem estará preso quando o sistema começar a funcionar. As escolhas legais definem a população carcerária.

O trato do sistema financeiro diante da justiça também revela o universo desigual. Para a cobrança que parta das instituições financeiras, nosso legislador já chegou a prever até a prisão por dívida; para cobrar do sistema financeiro, é um trabalho quase inglório buscar o tratamento dispensado às relações de consumo.

Nós do direito penal aprendemos a tratar a lei com grande reverência. O princípio da legalidade que dela brota é a pedra basilar de todo o DP e o cerne do garantismo. É preciso lembrar que a consolidação da legalidade irrompeu como anteparo ao absolutismo, durante o Iluminismo. A ideia de lei que limite o poder do monarca absoluto, funda-se na racionalidade sobre o arbítrio e na separação de poderes. A legalidade desponta como instrumento de contenção do poder.

Mas a mesma lei que liberta é também a que aprisiona. E com o tempo a ciência e a cultura vão tratar de encaixotar o direito dentro dessa lei. E assim fazendo, o positivismo jurídico se fecha em torno da lei e expulsa paulatinamente o sentido de justiça. A lei não é um hábil instrumento de limitação de poder, se ela mesma não for limitada por outros valores.

A ideia de um direito penal máximo (onde tudo pode ser criminalizado, sem limites) esvazia, por si só, qualquer garantia. A supremacia absoluta da lei permite que um sistema desigual e arbitrário se reconstrua a partir dela (e não apesar dela). Enfim, se a lei pode tudo e pode servir à dominação que pretendeu coibir, nada garante que por via dela possamos evitar uma nova forma de absolutismo, como, aliás, não evitamos.

A crueza e aparente contradição do sistema é que ao mesmo tempo em que enaltece a supremacia da lei, a torna paradoxalmente mais importante do que a própria Constituição Federal.

A forma como parte da jurisprudência tratou o direito ao silêncio é um exemplo impactante. Mesmo previsto como direito fundamental desde 1988, muitas decisões reconheciam a situação do acusado que silencia na delegacia de polícia como presunção de culpa (“pois o inocente não se cala”), na esteira do que previa o Código de Processo Penal, de 1941: o réu tem o direito ao silêncio, mas ele pode ser interpretado a seu desfavor.

Esta advertência, inconstitucional, e que trazia em si mesmo o bojo da armadilha (usar o direito como forma de ser punido por ele), desaparece do sistema com a alteração infraconstitucional do CPP que, enfim, parece ser mais importante do que a própria promulgação da Constituição.

Isto acontece basicamente porque as regras (leis) são concretas, mas os princípios abstratos. Para atingi-los, não basta o conhecimento da lei, mas a interpretação, o raciocínio. Diante do arcabouço positivista, a ideia básica é de que os princípios, além de serem distantes, são nada mais do que complementares –ou seja só se aplicam nas lacunas da lei. E, por fim, mesmo os direitos expressos na Constituição, são, em grande parte, tratados como normas programáticas –meros comandos dirigidos ao legislador não propriamente ao juiz.

O sistema se impõe como uma divisão de tarefas, como se o legislador devesse interpretar a CF e o juiz a lei. A interpretação da CF pelo juiz descortinaria o conteúdo “político” da atividade jurisdicional, para além da desejada “neutralidade” do positivismo.

A “neutralidade”, que afasta o juiz da análise dos valores, reduz seu espaço da interpretação, limitando a atividade do juiz à “hermenêutica de minúcias” (onde vai ser servir de regras como ‘quem pode o mais, pode o menos’, ‘o legislador não usa palavras inócuas’ etc).

A “neutralidade” do positivismo garante uma visão conservadora da ação judicial e o próprio esvaziamento de sua competência. Disto decorrem as regras limitadoras tradicionais, segundo as quais o mérito do ato administrativo é político e não pode ser analisado judicialmente, o processo legislativo é soberano e matéria “interna corporis” e assim por diante.

O positivismo, enfim, desidrata a decisão judicial e cultua a ‘jurisprudência de Pilatos’ –em que a responsabilidade por violações jamais são do juiz.

Nesse horizonte desidratado, o juiz deve decidir todos os conflitos, menos os mais importantes
(de natureza política); apreciar todas as leis, menos a principal (Constituição).

Para além da metodologia, existe também ideologia nesse contexto. O positivismo gravita em torno da noção de autoridade e fundamentalmente do direito de propriedade –ao projetar o conservadorismo que assegura a manutenção do status quo.

O direito em si é, aliás, uma grande constelação da propriedade. O direito civil e formata com regras a partir do núcleo da propriedade, inclusive nas familiares. Desde o direito romano já aprendemos que propriedade projeta também as relações familiares. O direito comercial ocupa-se do trânsito do mercado, sob a ótica do proprietário. E até o direito penal tem na propriedade uma tutela toda especial. Não é à toa que os furtos (pequenas infrações ao patrimônio) são mais
graves que as lesões (infrações à saúde), que o roubo encarcera muito mais (e de forma mais rigorosa) que o homicídio, que o sequestro em si (a privação da liberdade) é um crime leve, que só se torna grave, se houve exigência de resgate patrimonial. Essencialmente, o direito penal protege a propriedade privada, porque os crimes contra a administração pública (corrupção, por
exemplo) têm penas bem inferiores aos demais.

Um direito centrado na propriedade dificilmente poderá ser fonte de justiça.

Mas foi a defesa cega do positivismo jurídico que levou a sociedade a absurdos inimagináveis, a partir da compreensão de que o direito é uma engrenagem sem valores ou princípios que o limitem –se não a forma de produção de suas próprias normas.

O Holocausto nazista, nunca é demais lembrar, foi uma barbárie fundada na lei e com amparo em juristas –bem ainda na concepção de direito puro, cuja legitimidade das normas é tributária apenas da relações formais que a produziram.

Exatamente por isso, o pós-guerra vê nascer um novo constitucionalismo, que, para uns, positiva direitos naturais, para outros põe em dúvida a própria essência do positivismo. Com Constituições mais analíticas, maior valor aos princípios constitucionais e, sobretudo, com a expansão de mecanismos de proteção internacional (pactos e tratados) e tribunais internacionais. A compreensão de que direitos humanos são legados da humanidade, não apenas “assuntos internos” projeta uma nova relação de legitimidade às normas.

A superação do positivismo enquanto método, também é uma superação de valores.

O epicentro do novo direito não é mais o respeito incondicional à autoridade e o direito de propriedade, mas a dignidade humana -limite que aufere legitimidade à lei, espaço inatingível do legislador.

É esse basicamente o retrato da transição que vivemos no direito. Do epicentro da propriedade ao epicentro da dignidade humana. Na compreensão dessa superação está o principal papel do juiz hoje.

Seu papel é compreender a mudança da supremacia da lei para a supremacia do princípio –que não é complementar à lei, mas informa como interpretá-la e lhe dá legitimidade. Do formalismo à efetividade, pois o estado democrático de direito não é apenas um conjunto de regras vagas (da consideração da igualdade formal, por exemplo, ao reconhecimento da ação afirmativa). Da rotação da propriedade como direito ‘erga omnes’, que se exerce contra todos ao centro da
solidariedade, que só exerce ‘com todos’.

Enfim, também uma mudança no papel do juiz: da “neutralidade” ao garantismo.

Não há dúvidas que essa é uma mudança de grande calibre. Afinal, a propriedade justificou até mesmo a escravidão –e hoje a dignidade humana justifica a política de cotas, efetividade para superá-la.

O caminho do direito é essa transição que dependendo de nós pode demorar séculos, pois a tradição e o hábito costumam ser mais forte que conceitos. O legado positivista nos projeta reconhecer que a lei é mais forte que Constituição –ou como costuma dizer Ada Pelegrini, o atavismo de interpretar a CF a partir da lei, a melhor forma de reconhecer que nada muda.

Nossa tarefa é conhecer e entender a dimensão da dignidade humana (objetivo primordial da República) e seus reflexos no direito e produzir, sobretudo, uma interpretação a partir da Constituição.

No direito de família, reconhecer o extraordinário impacto da dignidade humana, projetando a ideia de igualdade (sem chefia de casal), a gradativa substituição da culpa (fundada na autoridade) e seus reflexos na propriedade (partilha), e, especialmente a questão da guarda, que desidrata a noção de propriedade. Não se enfoca mais o direito do paterfamiliae, mas a noção de interesse da criança; a solidariedade é positivada na ideia de guarda compartilhada.

No direito de propriedade, a dignidade humana desponta no conceito da função social (uma propriedade que não exerce ‘contra todos’, mas que sirva a todos), e o reconhecimento de um direito autônomo à moradia.

No direito comercial, a prevalência do consumidor (que é quem deve ser tutelado no comércio) e não o proprietário (que é de quem se deve ser tutelado).

No direito trabalho, a eliminação da chaga do trabalho escravo, antítese da dignidade humana, resquício ainda presente da escravidão, e todas as formas de trabalho indigno.

No direito administrativo, a transição do Estado supremo para o Estado público, sem que se transforme no Estado mínimo (cuja submissão ao mercado não preserva dignidade). Transparência e participação são regras indispensáveis à apropriação pública do Estado. E o ativismo judicial, reconhecendo a possibilidade de se exigir políticas públicas derivadas de direitos fundamentais, dá substância a essa publicização do Estado. O reconhecimento da competência da Defensoria Pública abre espaço para que o Estado possa servir a quem dele
mais necessite.

No direito penal, o impacto é gigantesco e a transição se verifica no enorme hiato entre a jurisprudência garantista dos tribunais superiores e a tradicionalista dos tribunais de justiça.

São pontos dessa dissonância: o reconhecimento dos crimes de bagatela (quando a liberdade
vale tão pouco), a proibição da inserção do condenado em regime mais gravoso por falta de vaga no regime correto (a dignidade humana deve prevalecer sobre a autoridade), a individualização da pena (que é corolário da noção de dignidade) que por 15 anos foi ignorada pela jurisprudência na Lei dos Crimes Hediondos, o direito de estar presente a audiência e o conceito de prisão provisória como exceção no processo penal, entre outros.

Essa postura garantista é a decorrência da supremacia dos princípios e do reconhecimento da dignidade humana como centro do direito.

Não digo para que esqueçam da lei porque ela não vale nada, mas para que não
esqueçam da Constituição, pois a lei não vale tudo.

A questão é de saber qual o operador do direito que está preparado para compreender esta transição.

A começar pela formação universitária; o ensino nas Faculdades ainda privilegia, sobretudo, o estudo da lei, e um ensino essencialmente privatista. É preciso entender que a Constituição Federal não é nota de rodapé.

Abrir, ainda, espaço ao ensino multidisciplinar, pois quem conhece só o direito, nem o direito conhece bem. Não é possível que, diante de toda a tendência antimanicomial, por exemplo, ainda aceitemos escolher a medida de segurança, entre internação em manicômio ou tratamento ambulatorial, com base na pena fixada pelo legislador para o tipo penal.

A formatação dos concursos é extremamente importante, pois molda, sucessivamente, a curto prazo, o treinamento dos cursos preparatórios, a médio prazo, o ensino universitário. Indispensável, por exemplo, que dos juízes sejam exigidos conhecimentos de direitos humanos (não apenas “conhecimentos gerais”). É a única forma de ampliar o conhecimento de pactos e tratados internacionais que ainda são tratados erroneamente como fontes indiretas do direito.

Na atuação, é preciso desmontar o mito do juiz neutro. Juiz apolítico, recluso, que só fala nos autos e esteja o mais possível fora da sociedade.

Não existe neutralidade na interpretação. Decisão é um ato político (embora não partidário) e os juízes decidem de forma distinta uns dos outros, justamente por isso. O essencial é preservar a magistratura do controle ideológico (para o que, a entrevista reservada nos concursos de ingresso não tem mais lugar).

O principal atributo do juiz é a independência, premissa da jurisdição. Independência não é direito, mas dever do magistrado. Muitos reclamam do custo da independência: decisões divergentes, insegurança jurídica. Mas a ausência de independência é muito mais onerosa. É ingenuidade supor que decisões que hoje elogiamos nascem no STF. Elas são frutos de ruptura da jurisprudência tradicional e só rompe jurisprudência quem tem independência.

O reconhecimento da união homoafetiva, por exemplo, nasce quando o primeiro juiz decide ser indispensável acolher como dependente no INSS o companheiro homoafetivo doente, na preservação da dignidade humana. A partir de decisões como essas, que irrompem injustiças do sistema, é que a jurisprudência vai amadurecendo até chegar no STF. Impedir a independência é engessar o direito.

É preciso entender, ainda, que o juiz é um cidadão, faz parte da sociedade que julga. Não pode ser estranho a ela. Não é um meio-cidadão. Tem, como todos os demais, liberdade de expressão –e é preciso romper as amarras do entulho autoritário, que ainda o impedem. A sociedade não deve ter medo do que o juiz faz à vista de todos, mas o que faz escondido.

Por fim, compreender que o juiz é também servidor. Toda a sua autoridade decorre do serviço público que desempenha –somos funcionários mais do que patrões do povo, sem que isso nos menospreze. É nessa mescla de cidadão e servidor que o juiz moderno encontra seu espaço na sociedade.

Mas não é possível ser ingênuo a ponto de acreditar ser possível modernizar a Justiça sem ao mesmo tempo democratizá-la –pois internamente os Tribunais reproduzem oligarquias e se dividem em castas, umas com mais privilégios do que outras e a maioria dos juízes sem condições de opinar sobre a políticas judiciárias. É preciso quebrar as oligarquias, se queremos aprender a julgar sem privilégios.

Mas, enfim, ainda que nós consigamos isso tudo: uma formação constitucionalista e multidisciplinar, um juiz cidadão e servidor, uma magistratura independente e democrática,
ainda assim, a recente verticalização produzida pela Reforma do Judiciário e pela insistente ação do STF, põe em risco todo o processo ao estraçalhar o controle difuso de constitucionalidade –em especial com a proclamação da Súmula Vinculante 10, que proíbe aos órgãos fracionários dos tribunais de reconhecer, ainda que indiretamente, a inconstitucionalidade das leis.

Em cascata, a norma projeta o mesmo abalo à primeira instância –pois a decisão que entende inconstitucional não pode ser mantida em segundo grau (salvo com decisão da pleno de cada tribunal).

É indispensável saudar que o STF, depois de várias décadas, acordou para a Constituição e assumiu um papel garantista, mas lamentar que as reformas, e principalmente, a sua interpretação delas, pretendam deixar a análise da constitucionalidade exclusivamente para si, esvaziando a competência (e por conseguinte, as responsabilidades) que os juízes mal começaram a se dar conta que têm.

Adolescencia Encarcerada.

Adolescentes cumprindo pena em unidades prisionais destinadas a adultos. Esta foi uma das conclusões a que chegou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) através do diagnóstico feito pelos mutirões carcerários em 2010. Minas Gerais, Tocantis e Amazonas, foram alguns dos estados onde adolescentes estavam encarcerados, em situação ilegal e insalubre, cumprindo pena. Só em Minas, eram mais de 200.

Adolescentes usando o uniforme da SUAPI, mesmo destinado aos adultos que cumprem pena privativa de liberdade. Foto: CNJAdolescentes usando o uniforme da SUAPI, mesmo destinado aos adultos que cumprem pena privativa de liberdade. Foto: CNJ

De acordo com o pedagogo e um dos redatores do Estatuto da Criança e Adolescente, Antonio Carlos Gomes da Costa, “a colocação de adolescentes em delegacias, cadeias ou penitenciárias é uma transgressão não só da legislação vigente, mas também da Constituição Federal e de tratados e regras internacionais como, por exemplo, as Regras Mínimas das Nações Unidas para os Jovens Privados de Liberdade”. Para ele, estamos ainda muito longe de uma situação aceitável, já que nas políticas públicas predomina uma retórica desprovida de ações concretas. Para a educadora e conselheira do Conanda (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente), Tiana Sento Sé, a questão central é a mudança de cultura. “É preciso perceber que os adolescentes estão em processo de construção. As pessoas precisam entender e crer nisso. A lógica do encarceramento precisa mudar, senão ela vai continuar produzindo as mesmas tragédias que o sistema prisional produz”, explica.

Diante deste quadro, o Ministro Presidente do CNJ, Cezar Peluso, por meio dos ofícios nº 864/GP e nº 865/GP, o primeiro dirigido à Corregedoria-Geral de Justiça do estado de Minas Gerais e o segundo ao Presidente do TJMG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), encaminhou expediente resultante dos trabalhos do Mutirão Carcerário no estado, relatando os casos de locais nos quais foi constatada a existência “de adolescentes recolhidos irregularmente em presídios do estado de Minas Gerais”. O Ministro solicita a adoção de imediatas providências necessárias para “sanar, no menor prazo possível, as mencionadas irregularidades”.

Situação Crítica
Em Minas, adolescentes usando o uniforme da SUAPI (Subsecretaria de Administração Prisional) e encarcerados em conjunto com adultos, cumprindo pena privativa de liberdade. Em Tocantins, adolescentes, que por não possuírem documentos, dividem a cela com homens condenados. No Amazonas, o CNJ descreveu de forma clara a situação do sistema penitenciário no estado: “a mistura de adolescente com presos maiores de idade parece comum no interior do Amazonas pela falta de unidades de internação provisória ou definitiva, mesmo nas cidades de maior porte”. De acordo com o relatório, “foi encontrado um adolescente que aparentava ter não mais que 13 anos, apesar da informação do delegado de que tinha 16 anos”. Ele estava recolhido em um quarto escuro, trancado.

“O que acontece em Minas Gerais, com o exemplo da SUAPI, é uma regra e não uma exceção no conjunto das unidades federadas. Há um segmento dos defensores dos direitos humanos que insiste na elaboração de normas cada vez mais avançadas, enquanto os deveres mais elementares do Estado permanecem descumpridos”, lembra Antonio Carlos.

Soluções
O CNJ sugeriu, que tanto o TJMG quanto o Poder Executivo se reúnam para a criação e implantação de programa conjunto para solucionar o problema, através da regionalização de. A criação de políticas socioeducativas também foi recomendada.

Antonio Carlos lembra que a regionalização do atendimento, colocando Centros Socioeducativos próximos às varas estrategicamente distribuídas pelo território do Estado, é uma parte importante da solução, mas ressalta que a medida não é em si a solução. “Não se trata de uma possibilidade, mas de um mandato legal, isto é, um dever do Estado”, diz.

“Em alguns estados o departamento que cuida do assunto é vinculado a secretaria de educação, o que é certo, uma vez que a medida a ser cumprida é socioeducativa. Em outros, ela está vinculada a pasta de Segurança Pública ou a Justiça, ligada exatamente ao sistema penitenciário. Mas qual a formação destas pessoas? São só agentes policiais? Isso precisa ser pensado”, expõe Tiana. Ela lembra que o Conanda busca fiscalizar o cuidado com crianças e adolescentes, através do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, o Sinase.

Para a educadora, apesar das recomendações e investimentos feitos pelo Governo Federal, como as adequações arquitetônicas dos espaços para atendimento, ainda há muito a ser feito. “Ainda existem assassinatos dentro de unidades, existem muitos juízes que optam pelo encarceramento ao invés de estudar outras penas. Os crimes cometidos não são tão graves assim. É possível mudar? É, mas tem que haver vontade política e o assunto deve ser tratado como prioridade”, finaliza Tiana Santo Sé.

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