Defesa de Direitos Humanos com foco principal na criança e adolescente

CEI da “PETROBRÁS”

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE JALES/SP
INQUÉRITO CIVIL n.º 041/09
INVESTIGADOS: A REDE DA CIDADANIA, ADERJ, CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE JALES
ASSUNTO: APURAR IRREGULARIDADES NO REPASSE DE VERBAS E GASTOS EFETUADOS PELAS ENTIDADES DE RECURSOS ORIUNDOS DA PETROBRÁS

PROMOÇÃO DE ARQUIVAMENTO

EGRÉGIO CONSELHO;
DOUTO RELATOR.

Cuida-se de inquérito civil lavrado para apuração de irregularidades nos gastos pelas entidades acima nominadas de recursos oriundos da PETROBRÁS – PETRÓLEO BRASILEIRO S/A para o atendimento da área da Infância e Juventude do Município de Jales.
Segundo a inaugural, no ano de 2009, matérias jornalísticas realizadas por periódicos locais veiculavam irregularidades no repasse de recursos da PETROBRÁS para o Município de Jales, ligadas a supostas doações irregulares por parte do Prefeito Municipal de um terreno público para pessoas com vínculos com a empresa acima mencionada.
Veiculada tal notícia, logrou-se apurar que a entidade (PETROBRÁS), no ano de 2008, firmou convênio com 03 entidades da cidade de Jales (A REDE DA CIDADANIA, a ADERJ e o CONSELHO MUNICIPAL DE DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE JALES), NO VALOR APROXIMADO DE R$ 583.000,00 (quinhentos e oitenta e três mil reais), a serem destinados para ações e execuções de projetos no trato com a criança e com o adolescente, bem como o fortalecimento das próprias ações do CMDCA de Jales.
Ainda, notícias veiculadas pelo contador do CORECA, JOSÉ ANTONIO FERNANDES, davam conta de que a Justiça de Jales havia determinado o bloqueio dos recursos repassados pelo FIA para as entidades, sob a justificativa de descumprimento do DECRETO MUNICIPAL e do próprio convênio, posto que o repasse deveria ser realizado de forma conjunta entre o Prefeito Municipal e o Presidente do FUNDO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE, o que havia deixado de ser feito, mormente porque os recursos foram remetidos no mês de março de 2009 e vinculados a uma outra conta aberta pelo Presidente do Conselho Municipal (conta que o Prefeito, jornais e meios televisivos batizaram de “conta paralela”). Ainda, tal procedimento correu em segredo de Justiça decretado pelo Poder Judiciário de Jales.
Em virtude da presente ação, a Câmara Municipal de Jales determinou a abertura de uma C.E.I (Comissão Especial de Inquérito) para apuração dos fatos, tendo como objeto “APURAÇÃO DE IRREGULARIDADES NOS REPASSES DOS RECURSOS FINANCEIROS DA PETROBRÁS À PREFEITURA MUNICIPAL DE JALES, ADERJ E A REDE DA CIDADANIA E NA GESTÃO DE RECURSOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE LIBERADOS À REDE DA CIDADANIA PARA DESENVOLVIMENTOS DOS PROJETOS DESENVOLVIDOS NO MUNICÍPIO DE JALES”.
Ao final da investigação, a Câmara Municipal de Jales, em 12 de abril de 2010, redigiu relatório de investigação, não sendo conclusiva sobre eventuais desvios, mas apontando apenas inconsistências contábeis em relação a alguns gastos, tanto que ao final determinou a remessa de seu conteúdo à Procuradoria da República do Município de Jales.
As irregularidades apontadas no relatório constam da portaria inaugural de INQUÉRITO CIVIL.
Com a portaria inaugural juntou-se cópia do relatório final da CEI (fls. 19/45), cópia da Ação Civil intentada pelo Município de Jales, dando conta do repasse irregular de recursos no ano de 2009 e a solicitação do bloqueio das contas das entidades (ADERJ, A REDE DA CIDADANIA e o CMDCA – fls. 47/58), decisão de tutela antecipada do Juiz de 1º grau concedendo o bloqueio dos recursos repassados para as entidades (fls. 60/63), sob a justificativa de que não houve observância dos termos do convênio firmado entre a PETROBRÁS e as entidades.
Ainda, foram juntadas inúmeras cópias de ações civis públicas intentadas pelo Ministério Público em face do Município de Jales e do Consórcio Intermunicipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales, onde se apontavam falta de repasses de recursos públicos por parte dos municípios integrantes do CORECA e da Municipalidade de Jales para a manutenção dos programas de atendimento na área da Infância e Juventude (fls. 63/95).
Vieram aos autos ainda, cópias das Leis Municipais que dispõe sobre a política de atendimento municipal da criança e do adolescente, cópias dos convênios firmados entre a PETROBRÁS, CMDCA, ADERJ e a REDE DA CIDADANIA. Ainda consta a cópia de ata de reunião dos CONSELHOS MUNICIPAIS CONSORCIADOS, termo de parcerias com os municípios para o projeto Casa de Passagem, cópias dos termos de rateio entre os Municípios.
Outras diligências foram realizadas, como a solicitação de informações por parte dos investigados. A PETROBRÁS foi notificada e prestou esclarecimentos nos autos (fls. 213/216), indicando os valores repassados para os projetos da área da infância e da juventude e as divergências surgidas no repasse dos recursos para o ano de 2009, que foi realizado somente no mês de março de 2009, ou seja, após 03 (três) meses a data prevista (dezembro/08).
Prestações de contas do CORECA foram juntados aos autos. Documentos contábeis da entidade também. Designou-se perícia nos documentos contábeis das entidades, sendo a documentação encaminhada ao CAEX para análise.
O laudo pericial foi juntado ao expediente, cujos questionamentos foram respondidos pelos técnicos do Ministério Público, restando ainda a juntada de outros documentos para a integralização completa das informações.
Foi determinado esclarecimento por parte do contador, que solicitou prazo para resposta, mormente porque dependia de liberação de extratos bancários pelas agências. O contador da entidade A REDE DA CIDADANIA, entidade em que se apontaram todas as irregularidades pelo relatório da CEI prestou esclarecimentos por escrito.
Relatei.
Primeiramente, para a correta apreciação do caso que é posto para análise, necessário se fazer alguns esclarecimentos sobre o CORECA e o seu verdadeiro papel no atendimento da política da criança e do adolescente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, no ano de 2004, recebeu representação das técnicas do Poder Judiciário de Jales onde apontavam demandas a ser suprida no município, em especial a criação de uma Casa de Passagem, regime jurídico de abrigo, para fins de garantir os direitos das crianças e adolescentes do município de Jales e Região.
Após a instauração do procedimento, o representante do Ministério Público determinou a realização de uma audiência pública com os municípios da Comarca de Jales, posto que uma das obrigações dos municípios era o respeito a municipalização no atendimento (art. 88, inciso I do ECA) e a demanda era de todos os entes da Comarca.
Em audiência realizada no Salão do Tribunal do Júri da Comarca de Jales, após amplo debate com os Srs. Prefeitos, no sentido de dar cumprimento as disposições previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, além do que viabilizar a observância do disposto no principio da municipalização, bem como se buscar otimizar recursos entre os entes da federação da Comarca, que pelo porte e em face de seus orçamentos não teriam condições de cumprir com sua obrigação de forma específica, ficou pactuado que os municípios iriam destinar recursos para a manutenção de uma Casa de Passagem, a ser constituída em uma das cidades da Comarca para o atendimento das obrigações contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Neste momento, em face do compromisso de ajustamento de conduta firmado, deu-se início a formalização de um Consórcio Público para o atendimento das políticas da Infância e Juventude, políticas estas existentes em todos os municípios e através da otimização de recurso se pudesse prestar um serviço de qualidade.
Após a confecção do termo de ajustamento de conduta, foram elaboradas leis que autorizavam os municípios a se consorciarem, ocasião em que aderiram ao consórcio os demais municípios, sito as cidades de SÃO FRANCISCO, URÂNIA, SANTA SALETE, ASPÁSIA, PALMEIRA D´OESTE e MARINÓPOLIS, cujo ingresso no consórcio está devidamente registrado no Cartório Competente. (doc. no expediente Anexo XIII)
Assim, nasceu o Consórcio da Infância e Juventude para buscar efetivar as políticas comuns em todos os municípios, e dentre estas políticas estava a obrigação da manutenção da Casa de Passagem pelas Prefeituras Municipais, por meio do contrato de rateio, pelo qual cada ente ficaria obrigado para o repasse, em proporção a ser pago a cada mês. E mais, a manutenção da entidade de acolhimento institucional também decorria de um termo de ajustamento de conduta firmado entre o Ministério Público e as Municipalidades da Comarca de Jales (doc. anexo).
Sobre o rateio, este era o instrumento mediante o qual os entes consorciados entregariam recursos ao consórcio público para atender o pactuado com o Ministério Público. E as políticas públicas regionais foram amplamente deliberadas no Congresso Regional realizado no dia 06 de março de 2.005, onde os gestores, com a participação de sua assessoria jurídica, seus técnicos (área de saúde, assistência social, educação, conselhos municipais, conselhos tutelares), da sociedade civil, do Ministério Público e do Poder Judiciário deliberaram pela aprovação de projetos de formação e Casa de Passagem. Neste Congresso foi detalhada a proposta técnica, a composição da equipe e o programa de trabalho de cada um dos projetos. Em síntese, tudo isto resultou em um protocolo de intenções para a consecução dos fins do CORECA.
Assim, deliberado o plano de ações com os atores acima nominados, tal deliberação foi encaminhada aos gestores para elaborarem orçamento para garantir a eficácia das políticas públicas deliberadas, sem se escusarem da manutenção da política de abrigo, pactuada no termo de ajustamento de conduta.
Se não bastasse, foi aberta pelo respectivo Consórcio uma conta específica para onde os recursos dos municípios seriam destinados, para cumprir as políticas deliberadas pelo Conselho de Direitos dos Órgãos Consorciados, sendo que o repasse seriam as verbas destinadas a cada município pelo Fundo de Participação Municipal (Conta Coreca – Banco 001, c.c nº 60.000-8 e Conta Movimento – Banco nº 151, c.c nº 13.831-2). No entanto, no 1º ano, onde não havia recursos orçamentários, utilizou-se para a implantação das políticas os recursos via FMIA de Jales (tais recursos que foram investidos foram os captados junto à sociedade civil e empresas privadas), com a obrigação de que no ano de 2.007 os municípios criariam dotações orçamentárias próprias para cumprir com suas obrigações. Portanto, neste momento, pactuou-se que os recursos orçamentários seriam destinados pelo FPM (diga-se, orçamento elaborado pelo Conselho de Prefeitos e não aprovado pela Assembléia dos Conselhos Consorciados – Conselho deliberativo com obrigação de aprovar o orçamento para o exercício seguinte e aprovar as contas do exercício anterior). E tal obrigação estava previsto no ESTATUTO DO CONSÓRCIO, conforme se demonstra a documentação de fls. 30/43 do Anexo XIII.
Por outro lado, e especificamente a política de abrigo, o compromisso de ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público previa em uma de suas cláusulas que os municípios se obrigariam ao pagamento de todas as despesas do abrigo, cito aluguel, funcionários, água, luz, telefone, etc., para a manutenção da política de abrigo.
E neste 1º ano de constituição do Consórcio foram elaboradas duas políticas de atendimento na Infância, qual seja, a formação de um centro de capacitação permanente e a constituição da política pública de regime jurídico de abrigo.
Os Municípios Consorciados, visando cumprir as deliberações da conferência, deliberaram que a captação de recursos para a realização das políticas deveria ser captada de fontes externas, dentre elas, a PETROBRÁS.
Assim, os Municípios decidiram realizar ambas as políticas públicas deliberadas pelo Governo e com a Sociedade (acolhimento institucional e capacitação permanente) através de terceirização do serviço e, para tanto, resolver pactuar com entidade do terceiro setor a obrigação da execução da política de abrigo e de formação permanente.
Em sendo assim, os municípios consorciados resolveram executar a política de acolhimento através da confecção de um termo de parceria com a entidade executora A REDE DA CIDADANIA, cujo fim era a execução da política pública deliberada no Congresso, onde o financiamento era encargo do consórcio, conforme termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público, sem prejuízo de que a entidade buscasse junto a fontes financiadoras recursos outros para a complementação da política.
Deliberada a questão, a região de Jales teve um grande avanço no ano de 2007, com a realização de capacitação de CONSELHEIROS DE DIREITOS, CONSELHEIROS TUTELARES, MILITANTES e SOCIEDADE CIVIL dos 13 municípios consorciados, tanto que um dos palestrantes trazido para a capacitação foi o DR. EDSON SEDA, que participou da elaboração do ECA juntamente com outros notáveis.
Para conseguir este desiderato e atendimento da política, que sofreu ampliação com o atendimento dos Municípios Consorciados do programa de abuso e exploração sexual, cujo programa é executado pela ADERJ, tais entidades (a de regime jurídico de abrigo e a responsável pelo programa de exploração e abuso sexual) captaram junto a PETROBRÁS recursos para a execução de tais programas.
Não obstante, no desenrolar da política pública na área da infância, que ainda não se encontrava consolidada, foram surgindo entraves e descumprimento do município com suas obrigações.
Assim, porque os municípios através de seus governantes deixaram de cumprir a legislação em vigor no tocante ao compromisso de ajustamento de conduta firmado com o MP, no tocante ao repasse de verbas.
Para se ter uma idéia, embora a busca por recursos externos tenha se concretizado, via PETROBRÁS, é de se salientar que os municípios consorciados, a partir do ano de 2.007 não integralizaram os valores totais de pagamentos para cobrir as despesas das políticas deliberadas pela Assembléia de Conselhos de Direitos. E mais, no final de cada período, quais sejam, nos anos de 2.007 e 2.008 (dezembro) deixavam restos a pagar para o início do exercício seguinte, quando então não complementavam tais quantias, obrigações estas de exercícios passados, restando débito evidenciando o não repasse integral para as políticas de abrigo.
E esqueciam, os Srs. Governantes, que os recursos públicos dos municípios a serem repassados não ficavam ao talante destes. Isto porque o ESTATUTO DO CORECA (anexo XIII) assim deliberava, no sentido que o órgão máximo da política da Infância e Juventude, via CONSÓRCIO, era a ASSEMBLÉIA DE CONSELHSO CONSORCIADOS, conforme disciplina o artigo 25 do ESTATUTO, que diz: “Compete a Assembléia dos Conselhos Consorciados; I – Deliberar, em última instância, sobre políticas, estratégias e conteúdo do Plano de Ação.
Em síntese, a obrigação dos Municípios era repassar os valores devidos e aprovados em assembléia, conforme pactuado, conforme restou resumido no documento de fls. 117/130, devidamente registrado sobre as dificuldades dos projetos.
Além disso, a partir deste momento, o Ministério Público teve que entrar com diversas ações civis públicas em face do consórcio e de municípios que não cumpriam a sua quanto às políticas da infância e juventude (fls. 65/93). Salienta-se que à época, o Município de Jales através de seu governante não cumpria com sua obrigação de repasse ao FIA, bem como com sua obrigação de integralizar recursos do CORECA. À época, cite-se que o CORECA era presidido pelo Prefeito Municipal de Jales.
No ano em que as denúncias vieram à tona, interesses outros, dentre eles, o político, passou a influenciar a política da Infância e Juventude. O Prefeito de Jales não aceitando a forma com que a política de infância vinha sendo realizada, começou a tentar influenciar a atuação dos CONSELHOS DE DIREITOS quanto ao respeito de suas deliberações.
Para tanto, um dos fatores desencadeantes foi a atuação imparcial do Conselho de Direitos da Infância e da Juventude no trato das políticas públicas. A questão da capacitação realizada no ano de 2007 passou a produzir frutos, sendo que o CMDCA, principalmente o de Jales, passou a exigir do Município o repasse de recursos ao FIA, bem como que suas deliberações fossem atendidas, salvo deliberação devidamente justificada em contrário.
Acrescente-se que o ponto crucial da questão se deu no momento em que o CMDCA deixou de analisar um projeto de recursos para uma entidade que tinha como COORDENADORA, a filha do Prefeito Municipal de Jales (ADERJ). A partir deste momento, a municipalidade de Jales passou a agir de forma diversa, tencionando criar justificativas para a quebra da parceria com uma das entidades parceiras, qual seja, A REDE DA CIDADANIA.
EXPLICA-SE. Um dos integrantes da A REDE DA CIDADANIA, o investigado ARNALDO MURILO, era o responsável administrativo pelo PROJETO CASA DE PASSAGEM, programa executado pela entidade. Além disso, ARNALDO MURILO foi nomeado Presidente do CMDCA de Jales, que passou a elaborar atas de reuniões, de deliberações e a informar ao Ministério Público sobre as ações do Município de Jales, em descompasso com o que é preconizado no ECA.
Em face da ampla publicidade nas políticas da Infância, o Ministério Público passou a exigir dos Municípios e principalmente dos governantes a sua obrigação no atendimento ao interesse público, deixando de lado o interesse secundário do Prefeito Municipal de Jales.
A partir deste momento o Município, através do governante de Jales passou a investir pesado em manobras para o enfraquecimento da representatividade do CMDCA escolhido pela sociedade.
Primeiro se tentou a retirada de ARNALDO MURILO da Presidência do CMDCA, representando ao Ministério Público para tal fim, aduzindo que o Presidente de uma entidade não pode figurar no CMDCA. Após, buscou através de comunicação de não aprovação de um projeto de captação de recurso, cuja entidade tinha em seu quadro a filha do Prefeito, projeto este não votado em uma reunião, imputar ao Presidente do CMDCA a responsabilidade para tanto. Após, buscou representar a entidade A REDE DA CIDADANIA no sentido de que ela não estava cumprindo sua obrigação quanto ao não atendimento da lei municipal, aduzindo que ela não tinha documento da VISA para funcionar.
Por fim, buscou o Prefeito de Jales encerrar o termo de parceria e com isto se apropriar de recursos da PETROBRÁS que estavam destinados às 03 entidades (A REDE DA CIDADANIA, ADERJ e CMDCA), dando início a uma ação civil para bloquear os recursos das entidades captados via PETROBRÁS.
E tal ação civil causou uma celeuma enorme no Município, pois à época se veiculou que o Prefeito havia concedido um terreno para representantes da PETROBRÁS em Jales e, em contrapartida, JALES teria sido a cidade no Brasil com o 2º maior recurso destinado no ano. Os meios de comunicação veicularam que JALES fez jus ao recebimento de MEIO MILHÃO DE REAIS.
Em sendo assim, os meios televisivos procuraram o Município para se inteirar dos motivos de tamanho repasse e, encontrando-se com o SR. CONTADOR do CORECA, JOSÉ ANTONIO FERNANDES, este sem qualquer cuidado em se inteirar sobre a lide em andamento veiculou na imprensa que os recursos da PETROBRÁS estavam bloqueados.
Daí surgiu boatos de que os recursos públicos haviam sido destinados em desvio de finalidade e os gastos não estavam justificados.
Sobre a questão do bloqueio determinado pelo MAGISTRADO, observo que em sentença de 1º grau, o pedido da Municipalidade foi JULGADO PROCEDENTE, sob a justificativa que existia uma conta paralela, aberta por ARNALDO MURILO, e lastreado nas disposições do termo de convênio, nas disposições da lei municipal e no decreto municipal, vinculado ao principio da legalidade e da moralidade administrativa, determinando-se aos requeridos a restituição à conta nº 13000106-7, junto a Nossa Caixa Nosso Banco, agência de Jales, dos valores irregularmente repassados pelo PRESIDENTE DO CMDCA as entidades beneficiadas, tornando definitiva a tutela antecipada anteriormente concedida.
Sobre esta ação, da qual não concordamos com a sentença, interpusemos recurso para a Instância Superior e lá, naquele procedimento, já expusemos um entendimento diverso e já apontando pelas divergências surgidas entre ARNALDO MURILO e o Prefeito de Jales, HUMBERTO PARINI, nos seguintes termos, o qual pede-se vênia para reportá-lo:
“Cuida-se de ação civil denominada “Ação de Depósito de Recursos Financeiros”, c.c Tutela antecipada intentada pelo MUNICÍPIO DE JALES em face do CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE JALES, ARNALDO MURILO SILVA POHL, ASSOCIAÇÃO REGIONAL EDUCACIONAL DE DEFESA DA CIDADANIA – A REDE DA CIDADANIA e ADERJ – ASSOCIAÇÃO DOS DEFICIENTES FÍSICOS DA REGIÃO DE JALES, sob a justificativa de descumprimento de termo de convênio e da legislação municipal quanto ao repasse de recursos para as entidades.
Em síntese, o MUNICÍPIO DE JALES, o CONSELHO MUNICIPAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE DE JALES, a ASSOCIAÇÃO REGIONAL EDUCACIONAL DE DEFESA DA CIDADANIA – A REDE DA CIDADANIA e ADERJ – ASSOCIAÇÃO DOS DEFICIENTES FÍSICOS DA REGIÃO DE JALES, firmaram convênio com a empresa PETRÓLEO BRASILEIRO, cujo objetivo era o repasse de recursos da pessoa jurídica para o Fundo da Infância e Juventude do Município de Jales que, por sua vez, realizaria a transferência do recurso para as entidades privadas, que tiveram seus projetos aprovados pelo CMDCA para realização dos programas “CASA DE PASSAGEM – REGIME DE ABRIGO” e PROGRAMA DE COMBATE AO ABUSO E À EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES”.
No presente convênio, constava que as entidades beneficiadas seriam a ADERJ (Programa Abuso e Exploração Sexual) e a REDE DA CIDADANIA (Projeto Regime jurídico de Abrigo), responsáveis pela execução dos projetos, bem como o CMDCA para ações de fortalecimento. Não obstante, o presente convênio estipulava em uma de suas cláusulas que o valor de repasse para as ambas as entidades e para o CMDCA seria realizado em uma conta do Fundo da Infância e Juventude de Jales (Agência 0275-5 e Conta Corrente nº 13000106-7 – Banco Nossa Caixa Nosso Banco), além do que, com a efetivação dos recursos, incumbiria ao Município e ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, conjuntamente, efetuar o repasse.
No entanto, não foi isso que aconteceu. Segundo a inicial, o recurso foi depositado em outra conta corrente (Agência 0275-5 e Conta Corrente nº 04.002112-3), fornecida pelo Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, Sr. Arnaldo Murilo Silva Pohl, bem como que com a transferência feita pela PETROBRÁS esta foi realizada sem a intervenção do município (repasse em conjunto), onde a quantia foi destinada as duas entidades e ao CMDCA, evidenciando o descumprimento do convênio, da legislação municipal e do decreto municipal que regulamenta o fundo.
Por fim, requereu a PROCEDÊNCIA da presente ação para que as entidades beneficiadas e o CMDCA, com os recursos, restituíssem à conta FIA Oficial os valores recebidos, com os respectivos acréscimos.
Postulou a concessão de tutela antecipada. Com a inicial juntou documentos indispensáveis à propositura da presente ação, com cópias da lei municipal, do convênio, do decreto que regulamenta a movimentação do fundo e da conta FIA.
Ao receber a inicial, o Magistrado concedeu a tutela antecipada para: a) determinar o bloqueio de valores na conta da Associação da Defesa da Cidadania – A Rede da Cidadania até o montante de R$ 230.000,00 (duzentos e trinta mil reais), bem como determinar o bloqueio da quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) junto a conta da ADERJ, cujo valor também foi repassado de forma irregular, sem a participação do Prefeito Municipal de Jales; b) Determinar ao Sr. Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales – CMDCA que não proceda movimentações financeiras nas contas do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente, sem que o faça de forma conjunta com o Sr. Prefeito do Município de Jales, sob pena de responsabilidade; c) Determino ainda, que os termos da tutela antecipada, no que se refere a necessidade de participação conjunta do Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales – CMDCA e do Sr. Prefeito Municipal de Jales, para a movimentação financeira dos recursos das contas do Fundo Municipal da Infância e Juventude de Jales, sejam comunicados à instituição bancária; d) Determino, finalmente, que os valores bloqueados sejam restituídos à conta do Fundo Municipal dos Direitos da Criança Juventude – conta nº 13000106-7, junto ao Banco Nossa Caixa S/A, Agência de Jales, para oportuno repasse dos valores do Convênio às entidades nele previstas para a execução dos projetos, em ação conjunta do Sr. Prefeito Municipal de Jales e do Sr. Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA, nos termos do pactuado no Convênio c.c artigo 12, da Lei Municipal nº 2.949/05 e artigo 3º do Decreto Municipal nº 3.762/06. (fls. 99/102)
Os requeridos foram citados e, no prazo legal, ofertaram contestação nos autos.
Em síntese, a ADERJ refutou os argumentos lançados pelo requerente, aduzindo que executa o programa de combate à exploração sexual, e tivera seu projeto devidamente aprovado no CMDCA de Jales, sendo que buscou a captação de recursos via PETROBRÁS, tendo o seu projeto sido agraciado. Acrescenta que recebeu o valor pactuado no convênio, valor este que lhe foi transferido pela conta do Fundo da Infância e Juventude da cidade de Jales, e que tais valores estão sendo utilizados nos projetos desenvolvidos. Ademais, ante a ausência de ilegalidade no repasse, a pretensão do Município de Jales não prospera. (fls. 180/190)
Por sua vez, a Associação Regional Educacional de Defesa da Cidadania – A Rede da Cidadania, o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales e o Sr. Arnaldo Murilo Silva Pohl, aduziram em síntese a ausência de ilegalidade no repasse. Com efeito, o termo de convênio foi cumprido, com o repasse dos recursos para as entidades beneficiadas com os projetos. Esclareceram que a mudança da conta corrente se deu por problemas existentes na conta primitiva, tanto que o repasse dos recursos somente foi realizado no ano de 2.009. Asseveraram que no município de Jales nunca existiu apenas uma conta FUNDO, e que esta matéria já tinha sido objeto de discussão no Conselho Municipal de Direitos, inclusive com a participação da Procuradoria do Município e do Secretário de Finanças, onde foi debatida a necessidade da unificação das contas, bem como para a garantia de transparência quanto à origem dos recursos. Ademais, que a entidade é executora do projeto CASA ABRIGO e, nesta qualidade constou no convênio como entidade beneficiada, após aprovação e ampla discussão no CMDCA, sendo que o projeto está sendo obstado pelo bloqueio das quantias. Ainda, que na qualidade de Presidente do CMDCA, o Sr. Arnaldo Murilo encaminhou todas as documentações necessárias ao Ministério Público, bem como que as atas de reuniões são públicas e acessíveis a todos, sendo que todos os critérios foram seguidos. No tocante ao CMDCA, afirmou que o Município de Jales não cumpre a legislação em vigor, legislação esta que busca tornar ineficaz o ato realizado, uma vez que não depositou nenhum valor previsto em lei orçamentária para o Fundo da Infância e Juventude. Requereu a improcedência da presente ação (fls. 212/221).
O Município de Jales ofereceu réplica à contestação e afirmou que não houve por parte dos requeridos o cumprimento da lei municipal, dos termos do convênio e do decreto quanto à movimentação dos valores existentes no FUNDO. Pugnou pela procedência da presente ação.
O Magistrado local ao receber a manifestação das partes, realizou julgamento antecipado da lide, e lastreado nas disposições do termo de convênio, nas disposições da lei municipal, no decreto municipal, vinculado ao principio da legalidade e da moralidade administrativa julgou PROCEDENTE a presente ação civil pública para determinar aos requeridos a restituição à conta nº 13000106-7, junto ao Banco Nossa Caixa Nosso Banco, agência de Jales, dos valores irregularmente repassados pelo PRESIDENTE DO CMDCA as entidades beneficiadas, tornando definitiva a tutela antecipada anteriormente concedida (fls. 356/381).
Não obstante a sentença proferida pelo Magistrado, entendemos que ela comporta REFORMA, tendo em vista os interesses que estão em jogo (execução de políticas na área da Infância e Juventude), a falta de prejuízo ao erário e a terceiros, além do que o principio da legalidade e da moralidade não podem, por si só, representar a determinação contida na sentença, por afronta a estes princípios, partindo-se da premissa de que se a prática de ato administrativo não obedeceu rigorosamente todos os regramentos exigidos em lei, não haveria como o mesmo subsistir.

PRELIMINARMENTE
A sentença proferida pelo Magistrado é nula de pleno direito, por não permitir as partes ampla dilação probatória que o caso necessitava.
Verifica-se dos autos que os fatos narrados pelo autor foram contestados especificamente pelos requeridos, em especial, pelo Presidente do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente. A matéria não era unicamente de direito, mas também de comprovação dos fatos alegados pelo autor em sua inicial. Não bastava apenas a singela informação de que a conta para recebimento dos recursos fora alterada e o recurso repassado para as entidades beneficiadas sem a participação do Prefeito. Caberia se apurar a real intenção da prática do ato, posto que o CMDCA de Jales e o seu Presidente praticam também atos administrativos, ou seja, de uma parcela de poder, vinculado a teoria dos motivos determinantes, para fins de controle do Poder Judiciário.
A questão não se resumia apenas na análise pura e simples do principio da legalidade e da moralidade administrativa, circunscrita apenas aos documentos apresentados pelo autor consistente na cópia do convênio, na lei municipal e no Decreto. Isto porque tais documentos deveriam ser harmonizados com os fatos narrados e devidamente comprovados, através de ampla dilação probatória, posto que houve contestação específica da alegação dos fatos constitutivos do autor, mas, não obstante, o Magistrado baseou-se apenas no principio da legalidade para determinar a restituição do dinheiro pertencente as entidades, posto que o repasse não teve a participação do Chefe do Poder Executivo. Tal decisão, sem a produção de provas, fere princípios constitucionais e causam insegurança no meio jurídico, principalmente sobre a real atribuição do Conselho Municipal dos Direitos na formulação da política da criança e adolescente.
O Município de Jales intentou a presente ação, afirmando que não houve o repasse do recurso PETROBRÁS para a conta do Fundo especificada no convênio. Aduziu ainda que, sem que o Chefe do Poder Executivo do Município participasse ou tivesse conhecimento, o ilustre Presidente do Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente informou a Conta Corrente CMDCA/FUNDO MUNICIPAL para aporte dos recursos financeiros objeto do referido convênio é a de nº 04.002112-3 do Banco Nossa Caixa S.A, diferente, portanto, daquela prevista no Convênio, ou seja, a de nº 13000106-7. (fls. 07)
Por fim, aduziu o Município de Jales que a EMPRESA PETRÓLEO BRASILEIRO foi induzida em erro na liberação ou aporte dos recursos financeiros.
Portanto, sobre estes fatos narrados na petição inicial houve por parte dos requeridos impugnação específica dos fatos alegados pelo autor.
Quanto a este aspecto, os requeridos afirmaram que o termo de convênio foi cumprido, com o repasse dos recursos para as entidades beneficiadas com os projetos. A mudança da conta corrente se deu por problemas existentes na conta primitiva, tanto que o repasse dos recursos somente foi realizado no ano de 2.009. Asseveraram que no município de Jales nunca existiu apenas uma conta FUNDO, e que esta matéria já tinha sido objeto de discussão no Conselho Municipal de Direitos, inclusive com a participação da Procuradoria do Município e do Secretário de Finanças, onde foi debatida a necessidade da unificação das contas, bem como para a garantia de transparência quanto à origem dos recursos. (grifo nosso)
Pois bem, tais argumentos não foram levados em conta na decisão de 1º grau, que se restringiu apenas a analisar o feito pelo lado da quebra dos princípios do direito administrativo.
Isto porque, o CMDCA de Jales quando pratica ato deliberativo para o desempenho de suas atribuições também pratica atos administrativos.
Nestes termos, suas manifestações estão vinculadas ao principio da teoria dos motivos determinantes. Para tanto, quando a Administração indica os motivos que a levaram a praticar determinado ato, este somente será válido se os motivos forem verdadeiros. Portanto, para a análise da irregularidade noticiada nos autos, caberia ao Poder Judiciário perquirir sobre os motivos que levaram o Presidente do CMDCA a praticar tal ato.
E estes motivos foram elencados na contestação apresentada pelo requerido Arnaldo Murilo. Com efeito, aduziu o requerido que a conta indicada no convênio apresentou problemas para fins de repasse, tanto que a própria PETROBRÁS comunicou nos autos que não estava conseguindo repassar a quantia, conforme se observa do teor da contestação de fls. 216, que diz: “No entanto, do Convênio firmado entre a REDE DA CIDADANIA e a PETROBRÁS cumpre esclarecer que a conveniada PETROBRÁS através de seus membros entrou em contato com a REDE DA CIDADANIA em meados de janeiro de 2.009 mencionando que não haviam procedido ao depósito ainda, porque a CONTA que se dizia conta do FUNDO (mencionada pelo autor) não era a conta exata para o depósito em virtude de ser diferente o CNPJ nele apresentado, pois o CNPJ nele apresentado era da PREFEITURA e não igualava-se ao da conta fundo apresentada, pois a conta comparecia com CNPJ diferenciado.”
Depois, afirmou o requerido que várias explicações foram feitas pela PETROBRÁS para não repassar o valor no prazo avençado, tanto que a PETROBRÁS solicitou uma conta bancária com CNPJ idêntico ao do recebedor (leia-se Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente).
Outra argumentação lançada pelos requeridos para justificar a conduta foi o fato do cumprimento do convênio com a PETROBRÁS, conforme pactuação prevista, exigir o repasse em determinada data da assinatura do respectivo termo, que diz: “Repassar, em conjunto com o CONSELHO, os recursos aportados neste CONVÊNIO, no prazo de até 60 dias da data de sua assinatura, para a(s) instituição(ões) responsáveis pela execução do (s) PROJETO(s)
Portanto, a contestação tornou os fatos narrados pelo Município controversos, pois os motivos alegados pelos requeridos sequer foram objeto de análise por parte do Magistrado. Não foram analisadas as atas produzidas pelo Conselho Municipal, onde havia apontamento de problemas quanto ao repasse dos recursos. Os recursos somente foram repassados no mês de março de 2.009 e as dúvidas sobre o repasse foram objetos de deliberação no Conselho Municipal, conforme fls. 238. E mais, consta da deliberação da ata que os representantes escolhidos pelo Sr. Prefeito Municipal para fazer parte do colegiado estavam presentes e tomaram ciência da existência de novo recibo, adequando-se ao CNPJ do Conselho Municipal (fls. 240).
Além disso, constam atas lavradas no CMDCA onde a questão de diversas contas existentes foi aviventada, onde se iniciou ampla discussão para se tentar solucionar as questões, sendo que nesta reunião estava presente o Procurador Jurídico, o Chefe de Finanças e o próprio Ministério Público. E no mês de fevereiro o recurso ainda não tinha sido repassado pela PETROBRÁS.
As alegações do Município foram objetos de impugnação específica. Os motivos que levaram a prática do ato deveriam ser elucidados. Por que não se ouviu a PETROBRÁS, área de repasse dos recursos, para que esta informasse a dificuldade do repasse dos valores? Por que não se ouviu os Conselheiros sobre o teor da ata e a ciência da nova conta informada? Qual o motivo dos recursos somente serem repassados no mês de março de 2.009? Alguma coisa havia, posto que a empresa era a maior interessada no repasse do recurso no mês de dezembro de 2.008, para se beneficiar da renúncia fiscal. E mais, e as atas do Conselho não possuem eficácia?
Por outro lado, para se lograr êxito em se descobrir o real motivo do ato e se entrar no critério do controle, haveria necessidade da produção da prova na qual se deveria ser dada oportunidade às partes de as produzirem para comprovar ou não a alegação, se limitando o Magistrado a dizer que a decisão não dependia de prova em audiência e não poderia haver composição entre as partes por se tratar apenas de aspecto de legalidade.
Não obstante, a matéria dependia de prova em audiência para se comprovar os motivos do ato praticado para só assim se ter segurança para lançar uma sentença. Sob o enfoque da Teoria dos Motivos Determinantes, ao Poder Judiciário cabe apenas avaliar se o motivo respaldado na seara administrativa se amolda a alguma das espécies de ilegalidade ou abusividade, únicas hipóteses que poderiam levar a certeza da irregularidade, o que deixou de ser feito. Assim, comprovada a inexistência do motivo, poderia se declara a invalidade do ato.
Neste sentido, manifesta-se a jurisprudência: (TJMG-177017) SERVIDOR PÚBLICO – EXONERAÇÃO – INFREQUÊNCIA – FALTAS JUSTIFICADAS – MOTIVAÇÃO – ATO ADMINISTRATIVO – DESVIO DE FINALIDADE – NULIDADE DECLARADA. “Pela teoria dos motivos determinantes, o Poder Judiciário deverá examinar as razões que levaram o administrador a praticar o ato e, se esses motivos não existiram ou não forem verdadeiros, anulará o ato; pela teoria do desvio de poder, o Judiciário fica autorizado a decretar a nulidade do ato quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou.” (Apelação Cível nº 1.0024.08.942099-6/001(1), 7ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Alvim Soares. j. 03.02.2009, maioria, Publ. 07.04.2009).
Em outras palavras, pretendiam os requeridos que se examinassem a legalidade dos motivos que embasaram a decisão administrativa que determinou o repasse as entidades, em razão das argumentações ali lançadas. Isto é, queriam que o Poder Judiciário examinasse a adequação dos fatos coletados pela prova documental, testemunhal à decisão administrativa proferida.
A doutrina administrativista moderna é consentânea sobre a possibilidade de sindicabilidade judicial do substrato fático que dá sustentação ao ato administrativo e, por conseqüência, autoriza a análise judicializada das provas que o consolidam.
É a teoria dos motivos determinantes que somente admite a validade do ato administrativo se fundado em fatos que efetivamente aconteceram.
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO leciona, de forma clara, que… Não há invasão do mérito quando o Judiciário aprecia os motivos, ou seja, os fatos que precedem a elaboração do ato; a ausência ou falsidade do motivo caracteriza ilegalidade, suscetível de invalidação pelo Poder Judiciário.
Nesta mesa obra, a jurista ressalta que quanto ao …motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade.
Na mesma linha é o magistério de ODETE MEDAUAR: “Outra questão em matéria de alcance do controle jurisdicional diz respeito ao motivo. A exigência de nexo entre o ato administrativo e seus antecedentes de fato, tornou o motivo um vínculo a mais ao exercício do poder discricionário. Como decorrência, veio a possibilidade do controle jurisdicional dos antecedentes de fato e das justificativas jurídicas que levam à tomada da decisão em determinado sentido, ou seja, o controle do motivo. Um dos aspectos mais marcantes desse controle consiste na averiguação dos fatos; se num primeiro momento não se admitia que o Judiciário pudesse apreciar os fatos e provas relativos à atividade da Administração, firmou-se, depois, a orientação no sentido da plena possibilidade de exame de fatos e provas”.
Igualmente, são os ensinamentos de JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ, DIÓGENES GASPARINI e SEABRA FAGUNDES.
VICTOR NUNES LEAL já ponderava que …apurar se realmente ocorreu um fato, sem o qual o ato não poderia ser praticado, não equivale a dizer se aquele motivo era razoável ou não, mas apenas se era verdadeiro. Se era falso o motivo, isto é, se o fato real pressuposto por lei não ocorreu, o ato não pode subsistir, é ilegal, porque baseado em falsa causa.
É isso que os requeridos esperavam do Poder Judiciário, que, com base na produção de provas a serem produzidas e dos documentos juntados aos autos, se verificasse se os motivos eram relevantes ou não, falsos ou verdadeiros, e que foi deixado de lado pelo Judiciário ao proferir o julgamento antecipado da lide
Portanto, os motivos ensejadores do ato administrativo é que determinarão e justificarão a prática do ato, devendo, obrigatoriamente, haver correspondência entre eles e a realidade, e disso não se realizou provas.
Na doutrina do ilustre administrativista Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, 27ª edição, Malheiros Editores, 2002, p. 193: “Mesmo nos atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido.
A propósito dessa teoria, hoje corrente na prática administrativa dos povos cultos, o Prof. Francisco Campos assim se manifesta: ‘Quando um ato administrativo se funda em motivos ou pressupostos de fato, sem a consideração dos quais, da sua existência, da sua procedência, da sua veracidade ou autenticidade, não seria o mesmo praticado, parece-me de boa razão que, uma vez verificada a inexistência dos fatos ou a improcedência dos motivos, deva deixar de subsistir o ato que neles se funda.’ (…)
Exemplificando, para maior compreensão, diremos que, se o Município de Jales requer a restituição do valor pelo fato do Prefeito não repassar os recursos em conjunto, declarando que este não tinha conhecimento da conta FUNDO e do repasse, e em defesa se alega fatos modificativos do direito do autor (como problemas na conta de origem, prazo para cumprimento do contrato, ciência dos Conselheiros, etc.), esse motivo, alegado pelo CMDCA passará a ser motivo determinante do ato e sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir o declarado motivo e não estiver regularmente comprovado, o ato poderá ser considerado inválido, por ausência ou defeito do motivo determinante.
Inexistindo prova desta circunstância e não produzida pelo autor, caberia a ampla dilação probatória, o que deixou de ser feita.
Ou seja, os únicos motivos elencados fora matéria de competência (sujeito), entendida pelo Magistrado como forma de ato vinculado e complexo, lastreado apenas em documentos encaminhados pelo Município. A independência do Conselho, a gestão do FUNDO, o direito legal de tais entidades receberem o recurso, o atendimento das crianças e adolescentes, a garantia da dignidade da pessoa humana (Direitos Trabalhistas dos funcionários), a execução das políticas públicas de infância, tudo foi deixado de lado e determinada a restituição de valores a conta “FUNDO” para posterior repasse.
Ora, para se tomar conhecimento de eventual ilegalidade, deveriam ser comprovados os motivos ou não da abertura de nova conta, do repasse de maneira unilateral, e não somente se basear no excesso de formalismo, conforme consta da sentença. Além disso, não teria as entidades os direitos também legais de receberem os recursos? O repasse as entidades não atenderam o interesse público? Não foi atendida a deliberação do Conselho? Como pode dizer o Sr. Prefeito Municipal que não tinha conhecimento da conta, se as atas são públicas e ele possui 05 representantes no próprio Conselho, cujas aprovações se deram de maneira unânime.
Por outro lado, não prospera a alegação do Magistrado no sentido de que a demanda não admite composição entre as partes envolvidas. A nosso sentir seria muito mais produtível colocar ambas as partes para fins de conciliação, posto que não há de se falar em prejuízo e que o repasse foi feito de acordo com o termo de convênio, onde o Prefeito anuiu com o respectivo repasse. Em audiência, bastaria uma simples ratificação do ato pelo Município de Jales, caso anuísse o Prefeito, e o problema estaria resolvido. Agora, ter que se aguardar o julgamento do recurso, com projetos em andamento e que estarão comprometidos por falta de recurso é matéria muito mais prejudicial às crianças e adolescentes do que se determinar o retorno da verba para fins de posterior repasse.
Neste sentido, havendo a necessidade de ampla dilação probatória para se identificar os motivos dos atos praticados, entendemos que a sentença é nula, aguardando-se declaração deste EGRÉGIO TRIBUNAL, para se determinar a devolução dos autos à origem para a realização de audiência de conciliação, instrução e julgamento.

DO MÉRITO
Com efeito, a nosso sentir a sentença proferida pelo Magistrado é passível de modificação, uma vez que se lastrou apenas em documentos juntados aos autos pelo qual se perquiriu sobre a forma do repasse. Em face desta comprovação, aplicou o Magistrado a teoria do ato administrativo, baseando-se no princípio da legalidade e da moralidade administrativa e justificou dizendo que o ato vinculado não admite convalidação.
Contudo, há que se salientar que a legalidade estrita e esboçada na sentença, não se coaduna com o atual Estado Constitucional de Direito, em que o sistema jurídico é orientado por princípios que devem harmonizar-se entre si. Não havendo, pois, hierarquia entre os princípios, não há como aplicar um deles em detrimento aos demais.
Isto porque, a decisão de 1º grau apenas ficou jungida ao convênio, a conta de repasse, as disposições da Lei e do Decreto Municipal, documentos estes que por si só não podem ser considerados como suficientes para a prolação de uma sentença que, com a devida vênia, causa prejuízo aos programas de execução das políticas públicas no município de Jales.
O que quero enfatizar é que, fazendo uma análise dos autos, a conduta praticada no sentido do repasse dos valores recebidos da PETROBRÁS ser denominada uma questão de forma, a nosso sentir, refletindo sobre a questão se refere a uma questão de competência (sujeito competente para a prática do ato), como um dos elementos do ato administrativo.
Ademais, existem outros princípios no direito constitucional que deveriam ser seguidos no presente caso e que não o foi, cito, o principio da democracia participativa e o da prioridade absoluta. Vejamos.
Consta dos autos, que a PETROBRÁS, pelo instituto da renúncia fiscal, realiza perante todo o Brasil repasses de recursos da entidade para o FUNDO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE, com o fim de implementar políticas públicas devidamente deliberadas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.
Para este fim, após aprovação de projetos no CMCDA, se indicaram as entidades beneficiadas com os recursos para o desenvolvimento das políticas municipais. Ao que consta, após ampla discussão no CMDCA, ficou pactuado que aos projetos CASA DE PASSAGEM e de PROTEÇÃO AO ABUSO E A VIOLÊNCIA SEXUAL seriam destinados recursos da PETROBRÁS para a política de atendimento à criança e ao adolescente. Sem prejuízo, ficou pactuado o repasse de um percentual para o fortalecimento das ações do CMDCA, conforme exigência constitucional.
Por outro lado, aprovado o projeto, verifico que o Município de Jales, o CMDCA e as entidades beneficiadas foram convocados pela PETROBRÁS para firmarem convênio, visando à destinação do recurso. Observo que em relação ao convênio ficou pactuado que seu objeto seria o estabelecido no PLANO DE TRABALHO, relativo aos projetos de Regime de Abrigo e Programa de Combate ao Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes. A execução caberia, respectivamente, a Associação Regional Educacional de Defesa da Cidadania – A Rede da Cidadania e da ADERJ – Associação dos Deficientes Físicos da Região de Jales, que fazem parte integrante e complementar do presente convênio (Cláusula 2ª).
Ou seja, o objeto do convênio estava delineado, e as quantias seriam destinadas às entidades executoras dos projetos, cuja obrigação de repasse da quantia deveria ser feita em conjunto pelo Município e pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales.
Por outro lado, previa o respectivo convênio, que era encargo do Município e do Conselho, no prazo de até 60 dias, efetuar o repasse para as instituições responsáveis pela execução dos projetos. E quais eram as entidades responsáveis para a execução do projeto? Simples, A Rede da Cidadania, a ADERJ e o CMDCA de Jales.
Não obstante, no presente convênio, previa-se ainda, que a movimentação para o repasse deveria ser realizada, em conjunto, entre o Município e o Conselho de Direitos. Ademais, foi previsto no presente convênio uma conta para depósito da quantia pactuada, e discriminada no respectivo acordo, como sendo conta da Agência Nossa Caixa Nosso Banco, Agência Jales (Ag. 0275-5), Conta Corrente nº 13000106-7.
Pois bem, é fato incontroverso nos autos que as entidades beneficiárias eram as requeridas, e que realmente a quantia a ser enviada ao município não ocorreu o aporte na conta discriminada no convênio e no prazo previsto, e que o repasse foi feito pelo Presidente do CMDCA.
No entanto, é de se fazer as seguintes indagações: Será que tal irregularidade tem o condão de tornar ineficaz o repasse para as entidades? Será que no presente caso não era possível a convalidação do ato praticado pelo próprio Município, pois a finalidade foi atingida? Qual realmente o interesse por trás do pedido realizado pelo município?
As indagações são respondidas pelas provas constantes dos autos.
Diversamente do que afirma o Município de Jales, a conta FIA indicada no convênio nunca foi e nunca será a conta oficial do FUNDO, por enquanto, até o presente momento. Isto porque, desde as gestões passadas já havia sinalização de que existiam mais de uma conta FUNDO DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA DE JALES, denominadas contas “FUNDOS”, mas com CNPJ ora da Prefeitura Municipal, ora do CMDCA.
E isto foi objeto de discussão no âmbito do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, onde na presença da Procuradoria Jurídica do Município, da Secretaria de Finanças e do Ministério Público ficou evidenciada a abertura de inúmeras contas, havendo a necessidade de unificá-las. Ainda, que a demanda era mais de técnicos do que operadores do direito, sendo sugerida a participação do município nesta questão, para juntamente com o Conselho estabelecer parâmetros para a existência de conta oficial. (fls. 243/245). As questões ainda estão em fase de discussão e não houve avanço.
Portanto, tinha o Município de Jales, ora requerente, conhecimento de que não havia apenas uma conta “FUNDO”, mas várias. Ademais, a quantia depositada pela PETROBRÁS foi feita em uma conta “FUNDO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE JALES”, conforme se observa do documento de fls. 41. Não se tratava de uma conta com a indicação de outro beneficiário.
É de se salientar, que consta dos autos e principalmente da ata de reunião do CMDCA de 30 de janeiro de 2.009, que foi informado sobre a necessidade de novo recibo a PETROBRÁS, em substituição do anterior, objetivando solucionar a dúvida gerada em razão do número do CNPJ do Fundo, tendo sido tomada providências para a adequação da conta do FMDCA destinadas às doações dedutíveis do Imposto de Renda, agora vinculada ao CNPJ do CMDCA de Jales. E mais, nesta audiência os representantes do Município estavam presentes e tomaram conhecimento dos fatos, tanto que deliberaram sem qualquer oposição.
Ainda, a documentação acostada aos autos evidencia que a própria PETROBRÁS se encontrava com dificuldade para realizar o repasse da quantia, tanto que os valores somente foram integralizados em 04 de março de 2.009 na conta “FUNDO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE” em nome do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e Adolescente de Jales (fls. 173). Ou seja, os valores que deveriam ser integralizados em dezembro/08, o foram somente em março de 2.009, após ser solucionada as divergências apresentadas. E mais, como o convênio previa o repasse em 60 dias da data da assinatura do convênio, foi feito o repasse para as entidades e para o fortalecimento das ações do Conselho Municipal. (fls. 173). E isto, no prazo de 24 horas.
Se não bastasse, indicam os autos que os recursos aprovados na PETROBRÁS foram transferidos as entidades e ao órgão beneficiado pelos projetos.
Aviventou o Município de Jales que os requeridos burlaram a lei municipal, o decreto municipal de movimentação do fundo e os termos do convênio. Engana-se.
Primeiramente a lei municipal disciplina a obrigação do Conselho de Direito e dentre elas expressa que é atribuição do Conselho Municipal conceder auxilio e subvenções a entidades governamentais e não governamentais envolvidas no atendimento e na defesa da Criança e ao Adolescente, inscritos no Conselho Municipal (artigo 6º, inciso IX), bem como que o Fundo Municipal é vinculado ao Conselho de Direitos, a qual cabe a função de geri-lo, bem como deliberar sobre os critérios de utilização de suas receitas.
Pelo que consta dos autos, o Conselho de Direitos deliberou sobre o repasse, uma vez que o convênio firmado assim determinava.
A indicação da conta existente no convênio era somente uma referência para depósito. Conta “FUNDO” existiam várias no município, conforme está delineado no procedimento. E está comprovado nos autos que houve divergências de CNPJ da conta, pois há indicação de que a conta deveria ter o CNPJ do CMDCA, quando outra conta foi informada a depositante, que, por sua vez, efetivou o repasse.
Ademais, o convênio quando assinado na capital paulista, com a presença do Prefeito, Presidente do CMDCA e representantes de entidades já previam que os valores tinham destinação certa, ou seja, para as duas entidades e para ações de fortalecimento do Conselho.
E toda a documentação constante dos autos, indica que o repasse foi efetuado conforme pactuado no plano de convênio, independentemente, de ser feita em conjunto ou não.
Se não bastasse, a alegação do Município no sentido de que o Prefeito deveria transferir em conjunto com o CMDCA os valores para as entidades, não deve prosperar.
Isto porque, trata-se de uma mera irregularidade que não tem o condão de fazer com que os recursos retornem a conta “FUNDO”, prevista no convênio, para posterior repasse, mormente porque os projetos estão se desenvolvendo, mediante gastos com recursos humanos e atendimentos de criança e adolescente (contas apresentadas as fls. 437/443 – valores estes que sequer foram repassados à entidade que está realizando o programa de abrigo). Os projetos não podem sofrer solução de continuidade, sendo que o principio da prioridade absoluta é o que deve preponderar na presente hipótese.
Ademais, o decreto municipal não pode ser utilizado para justificar a restituição dos valores ao FIA. Isto porque, conforme ampla documentação constante nos autos, uma das obrigações também prevista no decreto é a obrigação do Município repassar valores do orçamento municipal para o FIA, em duodécimo, e é de conhecimento notório que o Município não realizou a sua obrigação. Ainda, há documentos nos autos no sentido de que o CORECA assumiu diretamente as atividades da CASA DE PASSAGEM, e visa com tal ação realizar a manutenção da entidade com o recurso da PETROBRÁS, posto que certamente não há orçamento para este ano cumprir o pactuado com o projeto. Se não bastasse, incumbe ao CORECA, quando firmado termo de ajustamento de conduta com o Ministério Público a obrigação de manter o abrigo, com orçamento próprio (fls. 342), tanto que tal obrigação também é objeto de ação civil pública na Vara da Infância (processo nº 111/09). Ou seja, o CORECA, entidade formada por municípios tenciona a restituição dos valores ao FIA, para em completo desrespeito ao convênio utilizar de verba que seria destinado para entidades, como deixa bem claro o Procurador Jurídico, em sua manifestação de fls. 282/284.
Por outro lado, tratando-se de ato vinculado, ou seja, repasse de acordo com o convênio, e havendo a necessidade de repasse em conjunto, caberia ao Município apenas convalidar o ato, pois alega que foi praticado de forma unilateral, mas os requisitos para a prática do ato administrativo estão preenchidos, ou seja, a necessidade de repasse para as entidades beneficiadas.
Neste caso, entendo que a convalidação dos repasses é obrigatória, não ficando ao bel prazer do município (pois há indicação de que quer dar destinação a outro órgão, que não os beneficiados) exigir o retorno da quantia ao FUNDO. Ainda, verifica-se dos autos que a ADERJ já fez uso da quantia de forma integral, tanto que não foram bloqueados valores em sua conta, e seria uma tremenda injustiça se determinar a restituição dos valores ao FIA para posterior repasse as entidades. E com certeza, não é interesse do Município fazer o repasse para uma das entidades, pois esta quantia que o município busca é para fazer frente às despesas da CASA DE PASSAGEM, que se faz por execução direta, sendo que há termo de conduta onde imputa a responsabilidade nos municípios na manutenção do abrigo. Agora, se não realiza a sua obrigação legal, que é o repasse de recursos do município ao FIA e não cumpre o pactuado em ajustamento de conduta, não pode buscar por via obliqua valores que não lhe pertence.
O que se encontra evidente nos autos, com relação ao repasse da quantia é uma mera irregularidade, por descumprimento de uma das cláusulas de convênio, que não causou prejuízo a quem quer que seja, bem como as políticas públicas. Ao contrário, estavam sendo realizadas, até que se determinasse a restituição dos valores (parte) para a “suposta” conta oficial. E a regra predominante em processo judicial é a seguinte: “Não se decreta nulidade onde não houve dano para qualquer das partes”.
Neste sentido, em caso análogo sobre a formalidade do ato administrativo, manifesta-se a jurisprudência: (TRF2-088679) ADMINISTRATIVO. PORTARIA Nº 07/89 DA SUNAB. AUTO DE INFRAÇÃO. FORMALIDADE NÃO OBSERVADA. FINALIDADE DO ATO ATENDIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA FINALIDADE DA SANÇÃO. MULTA QUE NÃO SE IMPÕE. 1. Descabida a imposição de multa por não observância de regularidade formal insculpida na portaria editada pelo órgão de fiscalização, se a finalidade da referida norma foi atendida na íntegra, sob pena de ser ater mais ao formalismo do ato do que ao seu objetivo em si, que na hipótese in casu, consistia na vedação à remarcação de preços. 2. Recurso a que nega provimento. (Apelação Cível nº 295111/RJ (1993.51.01.001298-1), 6ª Turma Especial do TRF da 2ª Região, Rel. Rogério Carvalho. j. 17.10.2007, unânime, DJU 08.11.2007, p. 282).
A nulidade de um ato ou processo deve ser reconhecida quando, da inobservância de formalidade legal, resulta prejuízo.
Na situação versada nos autos, da inobservância do sujeito competente (digo, parcialmente competente) e não de “formalidade” no convênio, não resultou qualquer prejuízo ao requerente, tanto que não se indicou nos autos o prejuízo, a não ser que o Município requereu a restituição dos valores das entidades legitimamente beneficiadas pelo convênio, por mero descumprimento do sujeito competente, que não causou prejuízo ao erário público. Ora, se a aprovação dos projetos, as deliberações do CMDCA, a elaboração do convênio e o repasse as entidades o foram de forma correta e não possui ilegalidade, seria um despropósito supor que a realização de repasse de forma conjunta fosse suficiente para invalidar um ato administrativo.
O vício deve ser proclamado quando traga prejuízo econômico ou aos princípios incidentes sobre a matéria. Neste sentido, Marçal Justen Filho coloca adequadamente a questão da nulidade dizendo: “não se admite que a invalidade resulte de mera discordância entre o ato concreto e um modelo jurídico. É imperioso agregar um componente axiológico e finalista. A nulidade se evidencia como um defeito complexo, em que se soma a discordância formal e a infração aos valores que dela derivam”. Mais adiante, completa: “faz-se necessário examinar o fim buscado pela ordem jurídica, quando impõe determinada disciplina da conduta. Esse fim se relaciona com certos valores e interesses. As exigências contempladas no Direito são instrumentais para realizar ou proteger ditos valores e interesses. Daí se segue que a ausência de lesão ao interesse ou valor tutelado pelo Direito torna irrelevante a desconformidade entre a conduta concreta e o modelo legal. Nesse caso, poderia reconhecer-se a irrelevância da desconformidade, qualificando-se de mera irregularidade” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Editora Dialética 10ª Ed., 2.004, pg. 460).
É necessário não permitir que os direitos das crianças e dos adolescentes adquiridos através de tantas conquistas sejam ignorados em virtude de formalismos e exigências que somente tem por fim satisfazer interesses outros que não o interesse público. Não se pode ser conivente em deixar crianças em filas de espera aguardando atendimento, enquanto estão possivelmente sendo negligenciadas e vítimas de maus-tratos, diuturnamente, pelos próprios genitores, sem propiciar o devido amparo que necessitam para seu bom desenvolvimento.
Por outro lado, o direito administrativo brasileiro passa cotidianamente por diversas alterações de ordem normativa, gerando, pois uma nova visão sobre diferentes assuntos, visto que o princípio da legalidade, sendo pedra angular do Direito Público não pode se afastar da realidade fática dos mais variados acontecimentos envolvendo o interesse público e à Administração.
No presente caso, a própria Lei Federal nº 9.784/99 veio a abrandar o principio da legalidade, trazendo a possibilidade da aplicação do instituto da convalidação do ato administrativo. Porém, para uma análise mais perfunctória do tema, necessário se faz uma abordagem conceitual do ato administrativo, bem como do verbete convalidação.

O mestre Hely Lopes Meirelles ( 2005, p.149) conceitua o ato administrativo “como sendo toda manifestação unilateral da vontade da Administração Pública, que agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir,resguardar; transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

Por oportuno, salienta-se que o conceito trazido pelo saudoso Professor refere-se ao ato administrativo unilateral, ou seja, aquele que se forma com a vontade única da Administração conhecido também por ato administrativo típico. (MEIRELLES, 2005).

Já o professor José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 154) traduz a convalidação como: O processo que se vale a administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte”. Lembra o referido autor que o “instituto da convalidação só é admissível para a doutrina dualista, isto é, por aqueles que aceitam que os atos administrativos podem ser NULOS ou ANULÁVEIS.

Feita essa breve digressão, retornamos ao conteúdo da Lei nº 9.784/99 que em seu artigo 55 preceitua que: “Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis, poderão ser convalidados pela própria administração”.

Assim, a convalidação no Direito Administrativo tem “a mesma premissa pela qual demarca a diferença entre vícios sanáveis e insanáveis no Direito Privado”. (CARVALHO FILHO, 2005, p.154).

O que está enfatizado, é que a doutrina compactua com a concepção dualista, isto é, para nós os atos administrativos de acordo com a gravidade e lesividade do vício que os inquinam, podem ser nulos ou anuláveis, sendo por fim perfeitamente viável a aplicação da convalidação, uma vez que ao menos em tese não há ofensa ao principio da legalidade.

Com propriedade observa José dos Santos Carvalho Filho (2005, p.145): “É que a regra geral deve ser a da nulidade, considerando-se assim graves os vícios que inquinam o ato, e somente por exceção pode dar-se a convalidação de ato viciado tido como anulável”.

Ora, o artigo 55 da Lei nº 9.784/99 referenda bem a importância da convalidação no direito público, sendo que é condição sine qua non a AUSENCIA DE LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO, bem como AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A TERCEIROS, para que o ato possa ser convalidado.

Weida Zancaner (1996, p.56) nos ensina que “o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada”.

De forma brilhante Seabra Fagundes (O Controle dos Atos Administrativos Pelo Poder Judiciário, 4ª ed. 1967) expõe que: A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torna-se útil aquele mesmo interesse. Também as numerosas situações pessoais alcançadas e beneficiadas pelo ato vicioso podem aconselhar a subsistência dos seus efeitos.

Vladimir da Rocha França (in Invalidação administrativa na Lei Federal nº 9.784/99, RDA, julho-setembro 2001, nº 225, p.242) tecendo comentários acerca do art. 55 da mencionada norma, afirma que: (…) No regime jurídico-administrativo federal, são sanáveis os vícios que não atinjam indelevelmente o conteúdo do ato, permitindo-se a preservação de sua eficácia mediante a expedição do ato administrativo de convalidação. Dito de outro modo, constituem defeitos sanáveis as falhas que, quando corrigidas, não impediram a repetição do ato viciado.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2005, p.155): São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. Também é possível convalidar atos com vício no objeto, ou conteúdo, mas apenas quando se tratar de conteúdo plúrimo, ou seja, quando a vontade administrativa se preordenar a mais de uma providencia administrativa no mesmo ato, aqui será viável suprimir ou alterar alguma providência e aproveitar o ato quanto às demais providências, não atingidas por qualquer vício.

Não há aplicando-se o instituto da convalidação no Direito Administrativo qualquer ofensa à integridade do principio da legalidade, visto que existem condições expressas no texto da lei, para que se afigure tal possibilidade.

Desse modo, comungamos com a acertada e brilhante lição do ilustre prof. Celso Antonio Bandeira de Mello (1999, p. 338-9) ao lecionar que: “É de notar-se que a convalidação, ou seja, o refazimento de modo válido e com efeitos retroativos do que fora produzido de modo inválido, em nada se incompatibiliza com o interesse público. Isto é, em nada ofende a índole do Direito Administrativo. Pelo contrario. Exatamente para bem atender a interesses públicos, é conveniente que a ordem normativa reaja de maneiras díspares ante diversas categorias de atos inválidos (…) Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações, noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente tem especial relevo no Direito Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes lhe atendem o espírito, as soluções que se inspirem na tranqüilizarão das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. È que a convalidação é uma forma de recomposição de legalidade ferida. Portanto, não é repugnante ao Direito Administrativo a hipótese de convalescimento dos atos administrativos”. (grifo nosso)

Acerca da matéria Odete Medauar (2005, p. 179) traz algumas ponderações: Levando em conta ainda, a grande relevância do principio da legalidade no direito administrativo, parece inaplicável, nesse âmbito, a teoria das nulidades tal como vigora no direito civil. Assim sendo, se o ato administrativo contém defeitos, desatendendo aos preceitos do ordenamento, é nulo em princípio. A permanência do ato administrativo eivado de ilegalidade tal como foi editado ou mediante ratificação ou convalidação dependerá da natureza do vício, do confronto do princípio da legalidade e de outros preceitos do ordenamento (por exemplo: segurança e certeza das relações jurídicas, convalidação de situações), do sopesamento das circunstâncias envolvendo o caso, da finalidade pretendida pela norma lesada.

Ainda, o ensinamento do insigne mestre Bandeira de Mello, ao afirmar que o instituto da convalidação é uma forma de “recomposição da legalidade ferida”, como citamos anteriormente. Ademais, cremos nós, que determinados atos uma vez convalidados coadunam bem mais com o interesse público do que, se eivados de vícios de legalidade, fossem expurgados do âmbito da Administração. Para isso, basta analisarmos o nexo de causalidade entre as hipóteses de convalidação e os respectivos resultados oriundos da posterior validade do ato administrativo.

Para concretizar nossa linha de raciocínio, colacionamos a importante lição de José dos Santos Carvalho Filho (2005 p.15): Não custa nada lembrar, por último que, na teoria do Estado Moderno há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso que administrar é função subjacente a de legislar. O principio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.

Ora, se a atividade do administrador se baseia no texto de lei, embora o ato esteja viciado por alguma espécie de ilegalidade, mas observados os requisitos essenciais para a validade do ato anulável, como no caso dos autos, nos afigura perfeitamente válido o ato convalidado.

A guisa de conclusão, o seguinte aresto expressa de forma clara nossa posição: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NA LEI QUE CRIOU OS CARGOS. CONFLITO ENTRE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O DA SEGURANÇA JURÍDICA. CONCURSO ISENTO DE EIVAS. CANDIDATOS APROVADOS QUE FORAM EMPOSSADOS E ESTÃO A EXERCER O CARGO HÁ MAIS DE UMA DÉCADA. HARMONIZAÇÃO. CONVALIDAÇÃO DO ATO TIDO COMO IRREGULAR. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. “No direito público, não constitui uma excrescência ou uma aberração jurídica admitir-se a sanatória ou o convalescimento do nulo. Ao contrário, em muitas hipóteses o interesse público prevalecente estará precisamente na conservação do ato que nasceu viciado, mas que, após, pela omissão do poder público em invalidá-lo, por prolongado período de tempo, consolidou nos destinatários a crença firme na legitimidade do ato. Alterar esse estado de coisas, sob o pretexto de restabelecer a legalidade, causará mal maior do que preservar o status quo.” Por unanimidade de votos, acolheram os embargos. (Embargos Infringentes (GR) nº 0143327-2/02, Ac. 1215, 1º Grupo de Câmaras Cíveis do TAPR, Curitiba, Rel. Juiz Conv. Wilde Pugliese. j. 04.04.2002, DJ 26.04.2002). (grifo nosso).

Portanto, a importância do artigo 55 da Lei nº 9.784/99 muito embora trate tão somente do processo administrativo na esfera da Administração Federal nos mostra que o legislador adotou exatamente a teoria dualista ao tratar das nulidades no Direito Administrativo Pátrio, teoria esta que demonstra que a convalidação do ato sequer provoca ameaça de lesão ao principio da legalidade previsto pelo artigo 37, caput, da Constituição da República.
Assim, a nosso sentir, não há como se dar guarida a sentença proferida, vez que o principio da legalidade admite gradações deste que atendam ao interesse público e não causem prejuízos a terceiros. É o caso dos autos. Os recursos foram repassados para as entidades constantes do convênio. A conta em que os recursos foram repassados é uma conta vinculada ao Conselho Municipal. O repasse foi feito às pressas em face da demora no repasse pela PETROBRÁS, em virtude de problemas na conta primitiva.
Ademais, todas estas questões eram de conhecimento do Conselho Municipal, órgão deliberativo e não subordinado ao Poder Executivo. Ademais, não prospera a alegação do Magistrado no sentido de que a conta FUNDO fica subordinada ao Prefeito. A gestão é do Conselho e este tem representantes por ele escolhido. A alegação de que não tinha conhecimento da conta é mendaz e isolada, posto que as atas do Conselho são públicas e ele estava devidamente representado nas reuniões.
Por outro lado, os projetos das entidades foram aprovados pelo Conselho e pela própria PETROBRÁS. Os projetos foram aprovados por unanimidade e não contou apenas com a deliberação unilateral do Presidente do Conselho Municipal de Direitos. O Presidente do Conselho não foi alçado a esta condição por vontade própria, mas por escolha de seus pares. O Presidente do Conselho foi escolhido pela sociedade civil e não pelo Executivo.
Ademais, os projetos já estavam aprovados, o convênio devidamente assinado e as entidades beneficiadas já haviam sido explicitadas no respectivo convênio assinado na Capital do Estado de São Paulo e que contou com a assinatura do Presidente do Conselho Municipal, do Prefeito e da representante da ADERJ, diga-se, a filha do Sr. Prefeito Municipal. Portanto, o repasse dos recursos às entidades, após quase 05 meses da assinatura do convênio foi feita pelo Presidente para as entidades beneficiadas. Poderíamos aviventar de irregularidades se houvesse desvio de poder, desvio de dinheiro público, abertura de conta com outro beneficiário, coisas estas que não ocorreu no presente caso.
Assim, exigir o repasse dos recursos de programas em andamento, programas necessários, quais sejam, a política de abrigo, o abuso e exploração sexual e as ações de fortalecimento dos Conselhos, como justificativa de vício de “forma”, é não dar guarida aos direitos das crianças e adolescentes. Ainda, não se trata de um ato habitual e corriqueiro a demandar tamanho excesso de formalismo, deixando de lado os princípios da supremacia do interesse público, da proporcionalidade, da razoabilidade e o da proteção integral da criança e do adolescente.
Nestes termos, aguarda o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO o recebimento do presente recurso e, no mérito PROVIMENTO SEJA CONCEDIDO para se reformar a decisão, para tornar sem efeito a tutela concedida e julgar IMPROCEDENTE a presente ação de restituição de valores, como medida de Justiça”.
Jales, 21 de agosto de 2.009.

ANDRÉ LUÍS DE SOUZA
Promotor de Justiça

Este entendimento acima esposado foi aceito pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que ao apreciar o recurso DEU A ELE PROVIMENTO, no lapidar voto proferido pela DESEMBARGADORA VERA AGRISANI, que prestigiou aquilo que foi pactuado pelas partes no momento da assinatura do convênio e as dificuldades encontradas para o repasse do recurso, justificando o motivo do recurso ser depositado em conta diversa (vinculada ao CMDCA) e não paralela como se veiculou na imprensa.
Aliás, a própria PETROBRÁS ao responder os questionamentos feitos pelo Ministério Público se expressou neste sentido: “Os convênios denominados ‘CONVÊNIOS FIA’ são celebrados com os Municípios e respectivos Conselhos Municipais de Direitos da Criança e Adolescente – CMDCA, os quais possuem como objeto o aporte de recursos no Fundo da Infância e Adolescência para execução de projetos selecionados pelo CMDCA, tendo como finalidade o desenvolvimento de ações voltadas a garantir os direitos das crianças e dos adolescentes, a serem executados por entidades que ocuparão a posição de intervenientes no convênio. O aporte financeiro é realizado por meio de parcela única, pelo depósito na conta do FUNDO DA INFÂNCIA E ADOLESCÊNCIA, cuja gestão é de incumbência dos respectivos CONSELHOS MUNICIPAIS DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE de cada Município. Após o aporte pela PETROBRÁS, o Município e o Conselho têm o encargo de celebrar o instrumento jurídico pertinente para efetuar o repasse às instituições responsáveis pelos projetos selecionados, instituições estas que ocupam a posição de interveniente do Convênio. Desta forma, não compete à PETROBRÁS, na hipótese vertente, a aprovação de contas do FIA, posto que os recursos por ela transferidos em parcela única, têm a natureza jurídica de incentivo fiscal. Dinama disso a inexistência legal de uma relação jurídica entre a PETROBRÁS e o FIA, o que inviabiliza a fiscalização e eventual retenção de repasse subseqüente. Frise-se que a relação da PETRBRÁS se encerra com a transferência dos recursos. Feitas estas considerações iniciais em atendimento ao Ofício em referência (ANEXO I), temos a informar o que segue: a) Foram celebrados dois Convênios entre a PETROBRÁS, o Município de Jales e o CMDCA, entre os anos de 2007/2009, os quais receberam os respectivos números: 0200.0038221.07.4 e 6000.0048169.08.4 (Anexos II e III). No convenio nº 0200.0038221.07.4, celebrado em 2007, foram indicadas, pelo CMDCA, as seguintes entidades para serem contempladas com os recursos: Associação regional Educacional e de Defesa da Cidadania e Associação dos Deficientes Físicos da região de Jales. Já no convênio nº 6000.0048169.08.4, celebrado em 2008, foram indicadas pelo CMDCA, as seguintes entidades para serem contempladas com os recursos: Associação regional Educacional e de Defesa da Cidadania – A REDE DA CIDADANIA e Associação dos Deficientes Físicos da Região de Jales; b) De acordo com os termos dos convênios firmados, cabe ao CMDCA, responsável por acompanhar e avaliar os projetos, encaminhar periodicamente, à PETROBRÁS cópia dos relatórios por ele avaliados. Desta forma, acusamos o recebimento de: Convênio 0200.0038221.07.4 – O Conselho encaminhou à Petrobrás cópia dos relatórios de atividades e prestações de contas, referentes ao período de janeiro a dezembro de 2008. Convênio 6000.0048169.08.4 – O Conselho encaminhou à Petrobrás cópia dos relatórios de atividades elaborados pelas entidades, referentes ao período de janeiro a dezembro de 2009. c) Conforme acima afirmado, a PETROBRÁS solicita ao CMDCA a apresentação de cópia dos relatórios de atividades e prestações de contas, no entanto, não compete a esta a aprovação de contas do FIA. d) Logo após a assinatura do convênio nº 6000.0048169.08.4, em dezembro de 2008, foram liberados os recursos para o FUNDO para a Infância e Adolescência – FIA do município de Jales, para a c/c 13000106-7, Agência 0275-5, Banco Nossa Caixa S.A, informada pelo CMDCA – Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de Jales. Porém, em janeiro de 2009, foi constatado pelo Financeiro da PETROBRÁS, que o recurso não foi depositado em razão de uma divergência entre o CNPJ da Prefeitura vinculado à conta-corrente do FIA, e o CNPJ que constava do recibo apresentado – documento que permite os processamentos de pagamentos pela PETROBRÁS -, o qual era o do CMDCA. Constatada a divergência, o CMDCA de Jales foi comunicado da necessidade de substituição do recibo, no qual deveria constar, expressamente, o CNPJ da Prefeitura, uma vez que a conta informada estaria a ele vinculada. Neste momento, o Presidente do CMDCA esclareceu que o Conselho vinha discutindo a criação de uma conta para o FUNDO para a Infância e Adolescência – FIA do município, destinada a dotação dedutíveis do Imposto de renda, a ser gerido pelo Conselho, e que aproveitaram para convocar assembléia a fim de definir a questão. Em 12.02.2009, recebemos oficio do CMDCA 060/2009, o qual declarava que, conforme decisão em assembléia realizada pelo Conselho em 30.01.09, a conta-corrente do FIA, para fins deste convênio seria a c/c 04.002112-3, agência 0275-5, Banco Nossa Caixa Nosso Banco S.A, vinculada ao CNPJ do Conselho. A este ofício foi anexada a ata da referida assembléia, assim como as atas de reuniões anteriores, além de declaração do Banco Nossa Caixa comprovando esta informação. Assim, após o cadastramento da nova conta informada pelo Conselho, a PETROBRÁS processou o depósito do recurso em 20.02.09, e os recursos foram creditados na citada conta do Fundo para a Infância e Adolescência de Jales no dia 04.03.09 (Anexo IV)”. (fls. 214/216)
No entanto, em face de todo este contexto, a Câmara Municipal realizou a CEI e concluiu por irregularidades contábeis, sem que se apontasse por desvio de dinheiro público.
Pois bem, no tocante a apuração de eventual desvio de recursos públicos relacionados ao aspecto contábil apresentado pela empresa AZEVEDO, contratada pela Câmara Municipal de Jales, buscamos nos subsidiar do órgão técnico do Ministério Público para verificar se tal relatório apresenta-se de acordo com a realidade.
E, desde já, o relatório elaborado pelo Setor Técnico já apontou uma impropriedade no relatório elaborado pela EMPRESA “AZEVEDO AUDITORES INDEPENDENTES” ao afirmar que a contabilidade apresentada “envolveu todos os recursos recebidos pela entidade auditada, e não apenas os recursos oriundos dos Convênios Petrobrás, ainda assim, apontando resultado de verificações no exercício de 2007, exercício para o qual não consta a juntada de documentos de despesas nos autos, e não conclusivo em relação aos exercícios de 2008 e 2009, e que, por tal, não se presta a comparação com os levantamentos realizados em nosso trabalho”. (fls. 559).
Ou seja, o relatório contábil apresentado pela empresa de consultoria contratada pela Câmara Municipal de Jales lastreou seu relatório em recursos outros que não o constante no objeto da investigação. E mais, sequer os documentos constantes do expediente demonstravam a variação de receita no ano de 2007, pois não havia documentos para esta afirmação.
Assim, tendo em vista que o presente expediente acostou aos autos cópias das prestações de contas e de todo o expediente da CEI, as conclusões levantadas pelos peritos do Ministério Público não apontam para possível desvio ou dano ao erário público a suportar as sanções de improbidade administrativa, bem como qualquer ação tendente à possível ressarcimento do erário público.
Em análise da extensa documentação nos autos, a prova contábil apontou para algumas impropriedades que não demandam provas sobre a existência de desvios de recursos públicos ensejadores de dano ao erário público.
Com efeito, o perito do Ministério Público apontou diferenças contábeis na prestação de contas, mas ao final concluiu que apesar da diferenças contábeis existentes, não é possível se apontar para ocorrência de prejuízo ou desvio de recursos públicos.
Acrescentes-e ainda, que parte dos recursos provenientes da PETROBRÁS encontra-se ainda bloqueado pela Justiça de Jales e que importam em valores superiores a R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) e pertencentes à entidade A REDE DA CIDADANIA.
As retenções dos valores explicam a falta de prestação de contas integral à PETROBRÁS, referente ao convênio de 2009, tendo em vista que a falta da utilização destes recursos bloqueados impedem o cumprimento do pactuado no convênio. Por outro lado, os valores bloqueados em conta corrente pela Justiça de Jales também faz com que as diferenças apuradas no relatório contábil também não expressem a verdade e as políticas públicas tenham dificuldades em se firmarem no Município.
No entanto, embora constem diferenças contábeis de ambas as entidades apresentadas nos autos, tal inconsistência, por si só, não tem o condão de fazer com que se impute a prática de ato de improbidade e se exija a devolução das quantias.
O Próprio Perito do Ministério Público ao analisar as contas de ambas as entidades afirmou que os recursos foram efetivamente utilizados na realização de ambos os projetos, não havendo qualquer evidência de que os recursos foram destinados para outro fim.
Os pagamentos efetuados ao Coordenador Administrativo ARNALDO MURILO são justificados, pois este era o responsável pela Coordenação Administrativa do “Projeto Casa de Passagem”, prestando serviços para o fim do plano de trabalho da entidade.
A análise da documentação nos permite inferir que ele laborava na entidade como responsável administrativo, além do que a equipe técnica contava com outros funcionários, onde também eram pagos adicionais à responsável AMANDA CECÍLIA por desenvolver os trabalhos voltados para o projeto. Ora, se trabalharam para o projeto, não é crível aceitar a conclusão tirada pela CEI no sentido de que ARNALDO MURILO, por ser Presidente da entidade, deveria cumprir seu labor de forma gratuita.
O que o impede de receber recursos é quando a frente da Presidência da Entidade, mas não o impede de receber recursos, como todo trabalhador, se desempenha atividades para atingir as finalidades do projeto. Portanto, os pagamentos se justificam ao COORDENADOR ADMINISTRATIVO.
O próprio Perito assim declarou em seu parecer, ao dizer que: “os gastos efetuados nos dois projetos, correspondem a despesas de toda ordem, entendidas como efetuadas para manutenção das entidades (gerais e administrativas, como manutenção, com pessoal, bolsa de estudos para estagiários – A REDE -, tributárias, financeiras, etc.), e assim sendo, guardam relação com os projetos desenvolvidos pelas entidades”. (fl. 557)
Portanto, a documentação constante do expediente não demonstra a existência de dano efetivo. Tratava-se de projetos grandes, com qualidade e que demandavam custos. Muitos destes custos sequer eram cobertos pelos recursos dos Municípios, razão pela qual a captação externa de recursos e ações do MP para a integralização dos valores.
E mesmo com algumas divergências contábeis apresentadas, não há provas no bojo do expediente que tenha causado prejuízo ao erário público. Os recursos foram comprovados e gastos com as finalidades dos projetos. Os projetos sofreram prejuízo no momento em que o Judiciário bloqueou valores de conta das entidades, sob o rótulo de que os valores estavam em contas paralelas, o que na verdade não ocorreu, conforme acima manifestado pelo próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Ainda, que não restou evidenciado nos autos que os serviços não atenderam ao interesse público. Não há prova neste sentido, não cabendo falar em suposto dano hipotético ao erário público, se não há o mínimo de prova a apontar e mensurar o dano.
Acrescente-se que se tratava de políticas públicas na área da infância e juventude em cumprimento as deliberações do CMDCA de Jales cessão de máquinas para a implantação de indústria, visando atendimento à prioridade absoluta (acolhimento institucional, formação permanente e serviço de exploração e abuso sexual).
Neste sentido o entendimento de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ao afirmar que “vige no direito administrativo o principio ‘pas de nullité sans grief’, de sorte que quando a invalidação de determinado impuser para o cumprimento da ordem jurídica, há de se verificar a proteção de outros valores para a decisão final de invalidação. A Administração, em principio, deve invalidar seus atos desconformes; todavia, deve-se coarctar diante de situações que repilam a invalidação, como, por exemplo, a existência de novas situações geradas, de terceiros de boa-fé e de beneficiários desses atos que em nada contribuíram para induzir a Administração em erro. E, também, desde que não haja lesão a outros indivíduos”. (Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 5ª Ed., pg. 235)
Com efeito, não se caracteriza prejuízo ressarcível se os atos tidos por lesivos efetivaram-se em favor das políticas públicas do Município, em benefício dos munícipes, descabendo, pois, ao Poder Público, duplo benefício: o usufruído pelos cidadãos, com a realização de serviços por terceiros, dos atos comunitários e o ressarcimento pretendido, o que configuraria enriquecimento ilícito em detrimento do administrador de boa-fé, embora desatento a algumas formalidades.
Ressalte-se que, para a condenação do agente público e de terceiros à devolução de quantias desembolsadas pelo pagamento das despesas realizadas sem observância de algumas formalidades legais, mister se faz demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo e ocasionado com má-fé, dolo ou culpa, não bastando mera presunção.
Sobre o tema, calha trazer à baila o escólio de Hely Lopes Meirelles, in verbis: “O só fato de o ato ser lesivo não acarreta ao Prefeito a obrigação de indenizar. Necessário se torna, ainda, que, além de lesivo e contraditório a direito, resulte de conduta abusiva do prefeito no desempenho do cargo ou a pretexto de seu exercício.” E “… se o ato não se macula de má-fé, de corrupção, de culpa de maior monta, não deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade” (STF, RDA 48/171; TJRS, RT 143/198, 145/165 e 149/607).” (in “Direito Municipal Brasileiro”, 6ª ed., 1993, p. 583/84)
Da detida análise dos autos, não se vislumbra, data venia, da documentação acostadas aos autos, a ocorrência de atos lesivos a justificar a procedência da investigação, sendo que o parecer da CEI apontou, tão-somente, irregularidades formais, que não podem, por si só, ser convertidas em ilícitos.
Assim, não houve comprovação de que os investigados tenham se locupletado ilicitamente, às custas do erário público, sendo, portando, descabido, o ressarcimento pretendido.
Ora, não há como ressarcir danos incertos ou meramente supostos, mas, sim, aqueles efetivos, decorrentes da conduta ilegítima do agente, lesiva ao erário, sendo que a prova da concreta ocorrência de dano não foi demonstrada, efetivamente.
Descabida, pois, a pretensão de ressarcimento ao erário, eis que, em nenhum momento, se provou desonestidade, má-fé ou intenção dos investigados de se apropriarem de bens públicos, em proveito próprio ou de terceiros, não se tendo comprovado, de outro turno, prejuízos que, efetivamente, tenham sido ocasionados ao erário.
A propósito, coadunáveis arestos: “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – NÃO COMPROVAÇÃO DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – RECURSO IMPROVIDO. Não demonstrada pelas provas dos autos a existência de lesão que importe diminuição do patrimônio público, é de ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação civil pública de reparação ao erário público. Exegese do art. 5º da Lei. 8.429/92”. (TJMG; Ap. Cível nº 1.0000.00.321284-2/000; Rel. Des. Audebert Delage; DJMG 06.11.2003).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE PROVA HÁBIL DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO – CONSEQÜENTE INOCORRÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Indemonstrada a ocorrência de lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente, impõe- se a improcedência do pedido, em ação civil pública fundada em ato de improbidade administrativa”. (TJMG – Ap. Cível nº 1.0000.00.250645-9/000; Rel. Des. Hyparco Immesi; DJMG 29.08.03)
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO – DANO – PROVA. A condenação ao ressarcimento de danos ao erário exige a prova do efetivo prejuízo”. (TJMG – Ap. Cível nº 1.0000.00.188895-7/000; Rel. Des. Garcia Leão; DJMG 24.11.2000).
Eis o caso dos autos, onde se encontra afastado o dolo ou culpa dos investigados quanto a prática de seu ato, mormente porque as provas dos autos não imputam danos concretos a justificar o ingresso de ação civil pública.
Diante do exposto, por não se vislumbrar a prática de ato lesivo ao erário público, ante a documentação acostada aos autos, PROMOVO O ARQUIVAMENTO deste inquérito civil, determinando a serventia após a regularização dos autos e as anotações de estilo, remessa ao EGRÉGIO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO para reexame desta manifestação, conforme exigem o artigo 9º e seus parágrafos da Lei nº 7.347/85.

Jales, 14 de julho de 2011.

WELLINGTON LUIZ VILLAR
Promotor de Justiça
(acumulando)

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